论专利侵权赔偿损失的归责原则(2)

　　2. 学者争论中的归责原则
　　许多文章谈到郑成思教授主张无过错责任原则、吴汉东教授主张过错推定原则。但是，仔细研读两位学者的论著，就会发现，他们是在不同含义上使用“归责原则”术语的，这导致研究结论貌似存在重大差别，而实际上并不是那样。两位教授虽然都使用“归责原则”一词展开讨论，可是郑教授认为归责原则中的“责”既包括停止侵权，又包括赔偿损失; [6]而吴教授在考察了大陆法系、英美法系的立法例后，主张归责原则中的“责”仅指赔偿损失，不包括停止侵权。停止侵权属于“物上请求权”的内容，与赔偿损失请求权不同，它不考虑行为人的主观过错。侵权损害赔偿请求权与物上请求权、返还不当得利请求权等共同形成对知识产权保护的法律体系。[7]因此，郑教授所讲的归责原则是在两个维度下展开的，一个是停止侵权的归责原则，一个是赔偿损失的归责原则; 而吴教授所讲的归责原则只是赔偿损失的归责原则。
　　3. 我国现行法律语境下的归责原则
　　郑成思教授与吴汉东教授虽然在停止侵权的定性上分歧很大，但他们在停止侵权无需考虑行为人主观过错方面又是一致的。因此，我们应该厘清两位教授研究问题的起点、语境和思路，而不能笼统地只讲结论。由于《中华人民共和国民法通则》( 以下简称《民法通则》) 第 134 条明确规定，停止侵权是一种独立的民事责任，所以不能以侵权赔偿责任概括全部侵权责任。笔者以为，法律问题的研究路径有两个: 一是法律角度，即立足于现行法律的规定; 二是法理角度，即立足于法学理论。在法学研究上应注意两种路径的结合，首先应以法律角度厘清现行法律的规定，其次从法学理论出发，对现行法律进行探讨，分析其合理性。循着以上思路，笔者认为归责原则的“责”在法律和法理角度，都应涵盖停止侵权。《民
　　法通则》突破大陆法系的传统观念，规定了十种民事责任方式，这在世界民法立法史上属于首创。在《侵权责任法》制定过程中，法律、法学界的专家学者在进行大量法理论证后，[8]采纳《民法通则》的立法模式，规定了承担侵权责任的八种主要方式，形成了《侵权责任法》第 15 条，确认了侵权责任方式的多元化，为受害人提供了全方位的保护。基于以上认识，笔者认为，归责原则的研究应该针对于不同民事责任，不能笼统地谈归责原则，也不能只局限于赔偿损失责任谈归责原则。
　　(二)过错推定责任原则不能作为一般性归责原则
　　关于赔偿损失责任的归责原则，我国权威学者发表了自己的看法。主要有过错推定原则和过错责任原则两种观点。[9]其中过错推定责任说中又有一般过错推定说和特殊过错推定说之分。[10]笔者认为这两种学说均有值得推敲之处。
　　1. 专利侵权适用一般过错推定说不具合理性
　　按照通说，一般过错推定是指当侵权损害结果发生后，法律推定行为人有过错，并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认侵权人有过错并应承担赔偿责任。过错推定原则虽然有别于过错原则，但它仍是以确定过错为目的，在责任的构成要件上，与过错责任原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据。因此，当行为人提出反证推翻对其过错的推定时，行为人就无需再承担责任。也就是说，在过错推定原则的适用中，对行为人而言，存在过错推定不成立的抗辩空间。将一般过错推定适用于专利领域即是: 专利权人要求行为人承担损害赔偿民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错。[11]在这里，有以下几点值得推敲:
　　(1) 在专利领域，按照《专利法》第 11 条和第 60 条的规定，只要行为人未经许可，以生产经营目的实施了专利，就构成了专利侵权，应承担赔偿责任。在这里，行为人根本没有抗辩自己无过错而不应被认定为侵权，不承担赔偿责任的空间。《专利法》第 70 条也只是允许使用、许诺销售、销售侵权产品的侵权人在承担赔偿责任时适用过错推定。对于制造、使用专利产品、使用专利方法的侵权人来讲，推定的过错永远在任何情况下都不能被推翻，由此，推定过错也就没有意义了。另外，对行为人来讲也是不公平的，在推定过错原则中，行为人本应享有的证明自己无过错的抗辩空间，在专利侵权领域实质上并不存在。这样，从适用结果产生的不公平，即可反推专利侵权赔偿适用过错推定是不适宜的。另外，不(作者：张 玲，来源：中国法学 2012年第2期)