网络环境下著作权刑法保护研究(6)

　　对于规避技术措施的行为和破坏权利管理信息行为，属间接侵犯著作权的行为。作为其他侵权行为的“手段”，尽管为适应在网络环境下充分保护著作权人的权益的要求，不少国家和地区将刑事救济运用于保护技术措施和权利管理信息，但我国运用刑法对其进行规制应理性、审慎。一是因为作为发展中国家，提高自主创新能力，建设创新型国家是国家发展战略的核心，对网络著作权高程度保护将会压缩信息技术产业创新的空间，一定程度上阻碍信息技术产业的技术创新。且我国不存在本领域的国际条约上的刑事义务，由此在法律保护“度”的把握上不必采高标准。二是因为对技术措施和权利管理信息的刑事救济的正当性及合理性本身就存在很大争议。如认为DMCA在提高美国数字音像产业竞争力的同时，一定程度上阻碍了信息技术产业技术创新的观点，以及自由软件基金会于2007年6月发布“通用公共许可证”第三版，涉及对限制用户自由的技术措施的抵制的规定都表明了对技术措施刑法保护的反对。正象有学者担忧：新技术带来的问题与国际协调的迫切性，导致一些纯粹处于利益较量的非理性方案迅速影响各国立法，[16]而并非深思熟虑，所以对这种利弊交织、性质一时难以确定的经济行为不宜犯罪化。[17]
　　（二）对侵犯信息网络传播权的犯罪取消“以营利为目的”规定
　　“非营利目的”的模式缘起于美国，1994年麻省理工学院学生LaMacchia未经版权人许可，将十分流行的版权专有电脑软件放到国际互联网的计算机公告栏系统上，并邀请使用者去自由复制，在短短六个星期内，给版权人造成了一百多万美元的严重损失。但因其行为并不以商业利益和个人的经济利益为目的，美国法院依照当时的有关刑事规定，无法对其追究版权侵害的刑事责任。[18]该案例引发了美国从“营利目的”到“非营利目的”的转变。由于现代网络环境下侵权的目的更趋于多样化，除了一些行为人追求经济利益外，许多严重的侵权行为并不具有营利目的。针对传统环境下“营利目的”罪状设计对网络著作权保护的不足，所以为适应现代科技的发展、加强对著作权保护的需要，对侵犯信息网络传播权的故意犯罪宜取消“以营利为目的”的构成要件。[19]这样规定还可以针对网络侵权的特点，降低司法机关查处犯罪的证明难度，严密惩治网络著作权犯罪的法网。在刑法将严重的“非营利目的”网络侵权纳入规制范围后，需将“以营利为目的”的网络侵权情形规定为加重情节，以体现罪刑均衡。
　　对网络环境下具有营利目的的侵犯著作权行为的认定，不应局限于传统的直接营利的模式判断。如随着电子邮件的广泛使用，直接向客户邮箱投放广告的行为也兴起，这使得特定广告目标群体的电子邮箱地址具有经济价值。这样便出现了通过电子邮箱免费发送某专业领域的他人制品为诱饵，在网络社区要求他人留下邮箱地址，在向这些邮箱发送他人作品的同时，将套取来的他人邮箱地址出售给电子邮件广告的发布者。[20]这种情况侵犯了他人著作权，虽不直接以侵犯他人著作权牟利，但此间接营利的方式仍属“以营利为目的”的情形，准确认定，有助于打击网络侵犯著作权犯罪。
　　（三）完善定罪的情节标准。
　　我国刑法对侵犯著作权犯罪的处罚持以犯罪人为中心的“结果犯”主张，只有犯罪人获得了刑法规定的收益额，如“违法所得数额较大”以及“有其他严重情节的（如非法经营数额达一定标准）”才予以刑事处罚。强调“违法所得”而非“权利人的损失”作为定罪的依据，反映了立法指导思想的偏差，即刑法更注重保护公共经济秩序而忽略了著作权的私权属性，忽略了对权利人利益的保护。特别是在网络环境下，行为人实施不以营利为目的的侵权行为虽未从中获利，但却可能严重侵害知识产权，给权利人带来重大损失。若在判断社会危害性时仍以“违法所得数额较大或巨大”做标准，无疑会使一些严重侵权行为游离在刑罚制裁之外，所以根据网络环境中侵犯著作权行为危害后果形式的多样性，有必要丰富其判断标准。如因为计算机软件、电影作品等投资极大，一旦遭遇网络环境下侵权，损失惨重，可考虑把著作权人的损失后果作为判断标准。具体来说，可将侵犯著作权罪的定罪情节由“违法所得数额较大或者有其他严重情节”修改为“非法经营数额较大；复制、发行、网络传播侵权作品、制品数量较大；给权利人造成重大损失或者有其他严重情节”。[21](作者：雷山漫，来源：法学评论 2010年第6期)