网络环境下著作权刑法保护研究(3)

　　二、我国网络环境下著作权的刑法保护现状及反思
　　1994年我国正式接入国际互联网，但在我国1997年刑法修订时，数字网络技术在国内只是初现端倪，立法者在当时根本无法预见侵犯网络著作权的行为方式及其严重后果，也难以制定相应的刑法规则。如今我国互联网用户已经有3亿多人，到2011年左右将达到5-6亿。[7]相对互联网的蓬勃发展和网络环境下著作权问题的凸显，刑法中关于著作权犯罪的规定逐渐显得不合时宜和无能为力。为了应对网络发展的挑战，近些年来在网络环境下的著作权的刑事保护方面我国采取了如下对策：
　　一是通过相关法律和行政法规来规定刑事保护。全国人大于2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》，其中规定了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2001年修正的《著作权法》规定了信息网络传播权等，规定权利人可以为其作品、录音录像制品等采取保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施和权利管理电子信息。在该法的第47条中规定了对信息网络侵权的刑事保护。该条规定可能构成犯罪的侵权行为包括：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，通过信息网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品；故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的技术措施；故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的。根据该法第3条的规定，这里的“作品”包括计算机软件。另有两个涉及网络著作权刑事保护的行政法规，即2002年1月1日起生效的《计算机软件保护条例》和2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》。第一个条例明确了计算机软件著作权人的合法权益，在对计算机软件刑事保护方面采取了和上述著作权法第47条同样的表述。第二个条例对软件以外的著作权及其邻接权作品、制品实施保护，详细规定了对著作权人、表演者和录音录像制作者的信息网络传播权的保护，列举了可能构成犯罪的侵权行为，明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。
　　二是制定专门的司法解释。2004年12月8日，最高人民法院和最高人民检察院通过了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《知识产权案件刑事解释（一）》），在2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（简称《知识产权案件刑事解释（二）》），对前一司法解释进行了补充和完善。这两个司法解释涉及网络著作权刑法保护的内容。《知识产权案件刑事解释（一）》规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”；并以侵权品的制售数量作为可选择的定罪量刑标准。这些对于保护网络著作权，指导司法实践意义重大。2005年10月13日，最高人民法院和最高人民检察院下发了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音、录像制品有关问题的批复》（以下简称05。10。13《批复》），该批复认定：未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的，应当视为刑法第217条第（3）项规定的“复制发行”，还明确了录音录像制品的数量标准的法律适用问题。
　　从上述介绍可以看出，为应对网络环境下著作权刑法保护的困境，我国立法、司法各界都做出了回应。这些措施在起到积极作用的同时，仍有许多不足值得我们反思。
　　首先，就《著作权法》和两个行政法规而言，它们都未对侵犯著作权犯罪的条件和构成做出具体阐述，只是采用了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。因此，即便是作为部门法的2001年著作权法也并未设立独立的罪刑规范，不存在真正的附属刑法规范。就我国刑法的集中立法模式来看，这些刑事责任条款都仅有宣示作用，不具备刑法的实质。[8]因此认定行为是否构成犯罪的关键又回到刑法对侵犯著作权犯罪的规定上，上述法律法规列举的情形只是一种侵权犯罪的可能性，只有那些符合刑法确定要件的行为才会受到刑事处罚。以《信息网络传播权保护条例》为例，其中规定了“故意避开或者破坏技术措施的”、“故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息的”等侵权行为，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些侵权行为虽然是故意的，但只能认为是其他侵权行为的手段行为而已，这种侵权行为因难以与刑法规定的侵犯著作权犯罪行为相衔接，即便侵权行为情节再严重，也无法得到现行刑法的规制。[9]正是因为我国著作权刑法规则自1997年来就没有修订过，其在网络环境下已具有明显的滞后性。如现行刑法中对侵犯著作权行为方式的规定局限于传统的侵权领域；主观要件“以营利为目的”；危害后果的判断主要仍以违法所得、非法经营额做标准等等，都表明了刑法在规制网络环境下的严重侵犯著作权行为的不足。(作者：雷山漫，来源：法学评论 2010年第6期)