网络环境下著作权刑法保护研究(2)

　　在数字网络环境下，权利人仅仅享有控制作品在网上传输的权利还不够，还需借助一定的技术实现自己的权利。即基于网络技术背景使知识产权权利的保护显得相对困难，要强化相应的保护措施和保护手段。比如人们开发了一系列信息安全技术：要求登记、设置密码、加设电子水印、设置防火墙等，以此限制他人访问自己作品，也可以防止他人行使自己的权利。这些技术的产生客观上要求法律对著作权人设置的技术措施进行保护。WCT第11条对于制止这种解密行为明确规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT第18条也作出了几乎相同的规定。上述两个因特网条约都将技术措施保护和权利管理信息保护规定为缔约方的义务，但没有对技术措施和权利管理信息的刑事保护内容。因特网条约缔结后，面临网络著作权保护的新需要，各国掀起网络环境下著作权刑法保护的立法浪潮，不少国家还将技术措施和权利管理信息也纳入刑法保护之中。美国的《数字化千年版权法》（DM-CA）作为回应数字网络技术挑战的法律，对规避技术措施和破坏权利管理信息的违法行为规定了相应的刑事责任。以美国为范本，法国、英国、日本等各国（地）的对规避技术措施和破坏权利管理信息的相关立法都不同程度地体现出救济的刑事化趋向。我们应明确的是技术措施与权利管理信息并非上述条约规定的著作权和邻接权的权能内容，而是为保护这些权能防止其被侵害的“手段”。对技术措施、权利管理信息的保护趋势体现了网络环境下知识产权权利保护手段的强化，旨在保护权利人之相应权益的实际“兑现”。[3]是否应将规避技术措施行为、破坏或更改权利管理信息行为作为新的侵权行为方式由刑法来规制，成为刑法保护适应网络著作权犯罪的新动向需要考虑的问题。
　　（二）危害后果判断的复杂化
　　传统环境下侵犯著作权行为的危害后果判断主要依据违法所得数额、非法经营额等有形标准来判断，但由于知识产权是对无形财产的实际控制权，对它的犯罪构成仍采用一般经济或财产犯罪的标准是不恰当的。[4]尤其在网络环境下，侵犯著作权行为的社会危害性的判断更显复杂多样。一方面，由于网络环境下侵犯著作权犯罪并非均为贪利型犯罪，即因网络侵犯著作权犯罪动机的多元化可能使侵权行为人的违法所得、非法经营额很少甚至没有，但因伴随其他特征如侵权规模大，其社会危害性也会非常严重，这决定了需要考量更多的经济之外的社会后果。另一方面，由于存储介质不断更新，海量存储空间和极强的压缩技术，使复制品数量标准不具现实操作性。[5]如网络环境下的“份”、“张”等计量单位如何明确？网络环境下的压缩打包及分包技术使得传统的一份文件可能包含多个著作权的客体，也可能多份文件只包含一个著作权的客体，那通过信息网络传播的侵权文件的数量如何计算就有待明确。总之，在网络技术不断发展的情况下，侵犯著作权的危害后果的形式呈现多样化，网络中侵权复制品数量的计量也是个难题，这都要求刑法在打击著作权犯罪时适应网络环境的变化做出调整。
　　（三）侵权目的的多样化
　　著作权保护的最终目的旨在通过在著作权人和社会公众之间划分适当的“合理使用”范围，对权利人的权利进行适度保护，维持著作权人和社会公众间的利益平衡，从而激励知识创新和知识传播。社会公众在合理使用的范围内，出于个人学习、研究等目的的合理使用行为是豁免侵权的。所以在传统环境中，侵犯著作权的行为认定时，除主观上有故意外，还要具备“营利目的”。立法者如此规定的动机是为了缩小打击面，但不足也显而易见。如因考证作为主观因素的目的增加了公诉机关的证明难度，导致部分侵权行为人逃脱了法律的追究。而且在网络环境下情况发生了变化，网络环境下的著作权犯罪并非都是贪利型，其目的和动机呈现多样化。有的是为了实现网络的“共享精神”，无偿向公众传播他人作品，此种行为以个人在电子公告板上发布他人作品为典型代表；有的是为了抬升自己的声望，或者是为了降低作品作者的声望，在网络平台上发布他人作品。[6]这些行为虽不以营利为目的，但在互联网上，凭借网络的大量复制和快速传播，带来的后果可能与以营利为目的侵权行为同样严重，也会严重损害著作权人的权益，具有极大的社会危害性。从实践来看，故意但并不一定具有追求商业利益或个人经济利益目的的网络侵权案件已大量出现，传统环境下“营利目的”的主观要件显得过于严格，势必将那些已达到犯罪程度的侵权行为排除在刑法惩治的范围之外，不利于保护权利人的合法权益、打击网络环境下的侵犯著作权的犯罪行为。(作者：雷山漫，来源：法学评论 2010年第6期)