网络环境下著作权刑法保护研究(5)

　　基于上述因素的考虑，为有效应对网络新技术的发展对著作权保护的挑战，我国著作权刑法保护完善时应注意以下问题：
　　（一）明晰侵犯著作权犯罪的行为方式
　　1.将侵犯他人信息网络传播权情节严重的行为规定为一种独立的犯罪行为。
　　如前所述，我国对因特网条约中规定的向公众提供权（在我国称信息网络传播权）在立法上采取“新增式”保护模式，在2001年修订的著作权法中增设“信息网络传播权”，成为与“复制权”、“发行权”等并列的著作权具体包含的十六项权能之一。由于信息网络传播权在网络环境中是著作权人和邻接权人最为重要的专有权利，且现今互联网已成为大众文化传播的重要方式，所以面对层出不穷的网络盗版行为，需要刑法的介入。但我国刑法第217条穷尽式列举的构成侵犯著作权罪的4种情形都不包括侵犯信息网络传播权，虽然2004年的《知识产权案件刑事解释（一）》已将著作权刑事责任的打击力度延伸至网络领域，将信息网络传播行为视为“复制发行”，试图在现行著作权刑法框架内扩展对网络著作权的保护。但此司法解释存在不足，因知识产权的刑事保护具有二次调整的性质，在刑事法律的解释上要恪守谦抑原则，遵守相关用语在知识产权法律中的含义，以最大限度地保障知识产权法律的前位法的地位。[14]但此处司法解释并未遵守信息网络传播权在著作权法中的含义，导致民事刑事概念不一；而且根据“罪刑法定”的原则，仅仅适用于传统的“复制发行”行为的刑法第217条规定是不应被具体应用于新型的“网络传播行为”。两高的司法解释有超越立法之嫌，在法理上应受到质疑；最后从司法解释的用语来看，“应当视为”也透露出一种权宜之计的无奈。解决这一矛盾，需要刑法的介入，即对刑法进行相应修改，将侵犯他人信息网络传播权情节严重的行为作为一种独立的犯罪行为来加以规定。
　　明确了侵犯信息网络传播权是一种独立的侵犯著作权的行为，对解决近年实践中常出现的网络游戏“私服”案件也十分有利。私服，就是未经运营商认可私自搭建的网络游戏服务器。由于网络游戏拥有巨大的市场空间，“私服”运营商通过非法途径获得网络游戏软件的服务器安装程序或其源程序，不作修改或基本不作修改，私自架设网络游戏服务器并通过网络发布，牟取巨额利益。有观点认为，根据罪刑法定原则，刑法并未明文规定打击“私服”行为，所以该行为不构成犯罪。但我们加以分析可以看出，“私服”行为人对程序不作修改或只是修改非关键性程序的行为属于复制他人作品的行为；非法架设服务器、通过网络向公众发布，提供网络下载的行为，依《知识产权案件刑事解释（一）》，应当视为发行行为。所以网络“私服”作为一种全新样态的网络侵犯著作权的犯罪形式，属网络服务商直接侵犯信息网络传播权的行为，不仅侵犯了网络游戏软件开发商的著作权，也侵犯了游戏运营商的独占使用权。若通过刑法将侵犯他人信息网络传播权明确规定为一种独立的犯罪行为，对解决网络“私服”行为的定性及加以打击无疑是有益的。
　　2.对网络环境下的著作权间接侵权行为准确界定。
　　对著作权侵权行为，纳入刑法规制范围的主要是直接侵犯著作权的行为，如复制、发行。对于间接侵权行为，我国刑法只规制传统的销售侵权复制品行为。在网络环境下，刑法有必要对严重的著作权间接侵权行为予以关注并加以准确界定。
　　在网络环境下，较典型的著作权间接侵权行为表现为网络服务商的盗版链接行为。网络服务商或称网络服务提供者（ISP），是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人，是网络空间的重要传播媒介，支撑着网络上的信息通讯。一件作品在网络中传播会经过上载、转载、链接和下载等环节，其中的作品上载是信息网络传播权人需要控制的重心，因为将作品或录音制品上传至开放的网络服务器，便难以控制其他人对其在网络上的使用。如果网络服务商将作品或录音制品上传至开放的网络服务器，使用户在自行选定的时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品，获得相应作品、录音制品及其中的表演，当然构成直接侵权，应纳入刑法规制的范围。现在的问题是对网络服务商没有上传作品或录音制品，仅仅是提供对作品或录音制品的链接，而被链接的作品或录音制品又是侵权的情况下，对网络服务商提供的侵权链接行为的性质如何认定，是否能与其用户构成共同犯罪。就网络服务商的行为是否属于侵犯信息网络传播权的行为，可结合我国《信息网络传播保护条例》的规定来考察。该条例第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。可见，网络服务商的搜索、链接等网络服务行为虽不是对信息网络传播权的直接侵权，但当其在具备过错的情形下，至少在民事责任领域是可以构成对信息网络传播权的间接侵权的。那在用户利用网络服务商提供的链接等帮助实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为时，网络服务商的服务（帮助）行为是否构成犯罪呢？对此问题，有帮助侵权刑事责任否定论的观点，该观点基于承认网络服务商的帮助侵权责任会过于加重他们的负担而使新技术的发展止步不前的担忧，认为不应追究网络服务商的帮助侵权刑事责任。[15]笔者认同依据具体情况分析，认定网络服务商有可能承担帮助侵权的刑事责任的观点。成立侵犯著作权罪的帮助犯的条件是客观方面行为人对直接实施侵犯著作权罪实行行为的人提供了帮助；主观上必须是明知他人实施侵犯著作权罪。由此分析，若网络服务商存在帮助他人犯罪的故意而实施帮助行为的，其行为当然可能构成犯罪。只是网络服务商提供的链接等帮助行为属于“业务行为”的范畴，是否具有帮助故意，还需要具体分析。我国也存在对网络服务商就帮助用户侵犯著作权犯罪承担帮助犯责任的规范空间，2004年的《知识产权案件刑事解释（一）》第16条规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。该条中的“等”字为网络服务商在相关条件下承担帮助侵权的刑事责任预留了空间。(作者：雷山漫，来源：法学评论 2010年第6期)