网络环境下著作权刑法保护研究(4)

　　再就有关信息网络传播权刑法保护的司法解释来看，司法解释也有越权之嫌。2004年的《知识产权案件刑事解释（一）》和05。10。13《批复》将“通过信息网络向公众传播他人作品、制品的行为”解释为“应当视为刑法第217条规定的复制发行”，由此初步确立了我国信息网络传播权刑法保护制度，使以营利为目的的通过网络大量传播作品、制品的行为得以受到刑事追究。但根据上文分析，“网络传播”与传统著作权法意义上的“发行”是不同的两种行为，而且我国著作权法采取“增设新权利”模式将“信息网络传播权”规定为与“复制权”、“发行权”并列的著作权权能，但司法解释将网络传播解释为“应当视为复制发行”，采用了“隐含式模式”，即不涉及新增权利种类，而是从既有的行为即复制、发行行为中解释权利人控制作品在网上传输的行为。这种立法和司法中对同一个“信息网络传播权”分别采用两种模式保护，导致民事刑事概念不一，使司法解释有超越立法之嫌。同时也导致（广义上的）附属刑法与刑事司法解释的概念矛盾，破坏了刑法体系的统一性。[10]
　　正是因为我国刑法和司法解释对网络环境下侵害著作权及其邻接权犯罪的规定过于简单，条文内容不充分。所以从严格意义上讲，我国没有具体针对该领域犯罪的刑事规定，至今所有的司法解释只是侵犯著作权罪一般意义上的延伸。[11]相对于以2001年修订的著作权法和2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》为代表的网络著作权法律制度对数字网络技术发展做出的及时回应，我国刑法滞后明显。加之《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”已于2007年6月对我国生效，我国刑法如何适应网络环境下控制知识产权犯罪的需要成为一个必须面对的现实问题。
　　三、完善我国网络著作权刑法保护之建言
　　为了应对新的网络技术的冲击，协调网络环境下不同主体的利益诉求，实现一国的知识产权政策，网络版权的国际立法呈现出斑斓多彩的发展趋势，其中一个重要的特点是加强网络版权侵权的刑事打击力度日渐突出。如因特网条约要求各成员国应对破解技术措施的网络版权侵权行为予以有效的救济，但条约并未规定具体的救济措施，而是留给各成员国国内法解决，但明显的趋势是诸多国家除适用民事、行政责任外，还选择了最为严厉的刑事责任制裁。[12]面对美国等发达国家愈加严密的著作权刑法保护法网，我国许多学者认为应扩大刑事法网，通过将更多的行为方式、犯罪对象和犯罪主体纳入刑法规制的范围来遏制网络侵权犯罪。[13]如将数据库、域名、网络上的公共信息纳入刑法保护对象；将规避技术措施行为；破坏或更改权利管理信息行为；网上剽窃、抄袭他人作品的行为以及暂时复制行为等等都规定为侵犯著作权犯罪行为。但笔者认为，鉴于我国网络著作权刑法保护的“缺位”而进行的适应网络技术的刑法规范的调整必须注意“度”的把握，只应是“有限扩张”。一方面应考虑我国国情，我国作为一个发展中国家，网络版权立法只要符合国际条约的基本规定即可，没有必要向美国等国家的高标准看齐，否则将会严重损害发展中国家对发展所需的信息和知识的获取，无法平衡著作权人与社会公众、版权产业与其他相关产业间的关系，不利于计算机软件产业及网络服务业的发展。更何况美国的DMCA法案因过于倾向保护版权资料的制造者而忽略公众利益已招致诸多诟病。另一方面，技术中立原则是应对网络技术下著作权刑法保护的前提，虽然新技术使侵权盛行，但如果因噎废食就此将新技术予以封杀或制定苛刻规则只会使技术畸形发展。对于规范网络行为，要切忌迷信刑法的打击作用，在纠纷民法能解决的情况下，应克制公权力的过度介入，在保护网络著作权的同时亦不损害网络的创新性和发展力。基于此，数字网络技术下著作权刑法应优先提倡谦抑原则，防止新技术诞生初期即因“过度犯罪化”而阻碍其发展及数字作品的传播与接触。(作者：雷山漫，来源：法学评论 2010年第6期)