覃延宁诉广西南宁海正工贸有限责任公司侵犯摩托车坐垫防护罩(18)

　　（2）法院适用自由公知技术抗辩原则只能就是否构成侵权作出判定，不能对专利是否有效作出结论。关于这个问题，我国法律规定与其他许多国家不同，例如美国，专利的有效性和专利侵权都由法院决定。但在我国，专利是否有效的结论不是由受诉法院，而是由专利复审委员会作出的。　　（3）正确掌握自由公知技术判定的对比对象。由于法院适用自由公知技术抗辩原则只是对被控侵权产品使用的是否自由公知技术作出判断，而不是对专利的有效性作出结论，故判定时不能将公知技术与专利技术进行对比，以避免对专利的有效性发表意见，而应当将被控侵权产品与公知技术对比。如被控侵权产品更接近公知技术，则判定不构成侵权；如被控侵权产品更接近专利技术，则构成侵权。　　3、被控侵权产品也拥有专利权能否作为侵权抗辩？　　本案二审期间，海正公司就被控侵权产品彩云牌摩托车防晒保健专用座套向国家知识产权局申请实用新型专利，并于2002年1月23日获得实用新型专利。海正公司认为被控侵权产品也拥有合法的专利，且比覃延宁的专利更具先进性，实施自己合法的专利技术，不构成侵权。二审法院认为，根据最高人民法院1993年8月16日《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》的规定，“人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据专利法规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围”。所以，在本案侵权判定中，只需要确定上诉人所生产销售的产品是否侵犯了被上诉人在先申请的前一项专利权，而无论后一项专利是否存在，后一项专利的存在与否对构成侵权都没有影响。因此，上诉人海正公司以被控侵权产品也拥有合法的专利权作为侵权抗辩理由不能成立，不予支持。二审法院的认定显然是正确的。　　海正公司以被控侵权产品也拥有合法的专利进行抗辩涉及到权利冲突问题。造成这种权利冲突主要原因是，我国专利法对申请实用新型专利没有规定实质审查，专利法第四十条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予实用新型专利权和外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。”正因为如此，重复授权的现象时有发生。法院在审理专利侵权纠纷案件中遇到这类权利冲突，应根据专利法规定的先申请原则予以解决。　　（五）被控侵权人在二审中提出反诉应如何解决？(作者：，来源：)