论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护(7)

　　2.驰名注册商标的保护
　　关于驰名注册商标的反混同保护，《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”从该款规定的内容看，对驰名注册商标的保护，只是从直接混同扩展到了间接混同，并没有采用反商标淡化理论。因为反淡化不考虑混同之虞，所禁止的行为不是欺骗和误导消费者的行为，而是禁止使用该商标本身。而《商标法》第13条第2款则要求“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。对驰名注册商标的反混同保护，商标法是通过在商标申请阶段作为驳回注册的理由来实现的。至于他人经行在不相同或者不类似商品上使用驰名注册商标，并有混同之虞的行为，则为反不正当竞争法所禁止。故“禁止使用”并非商标法的调整手段。
　　驰名注册商标的淡化行为由商标法规制。依前面的分析，禁止商标淡化行为的依据是商标权是一种绝对权，禁止商标淡化行为是商标专用权的内容之一，对驰名注册商标的反淡化保护不要求淡化行为由混同之虞，也不要求淡化行为与驰名注册商标持有者之间存在竞争关系。因此，驰名注册商标的反淡化保护符合商标法理论，故驰名注册商标的淡化行为由商标法规制。
　　注释：
　　[1]See Hubmann/Goetting,Gewerblicher Rechtsschutz,2002.S.266-270.
　　[2]See Vgl.K.Assaf,Der Markenschutz und seine kuturelle Bedeutung,GRUR Int.2009,Heft1.S.1.
　　[3]See also M.Senftleben,The Trademark Tower of Babel-Dilution Concepts in International, US and EC Trademark Law,IIC Vol.40,2009,No.1,pp.46-47.
　　[4] 反不正当竞争法主要保护经营者的工商业成果或投资成果。商标法保护三种投资:(1)商标创作投资;(2)与商标有关的商品的广告宣传投资;(3)与产品有关的其他投资。这与专利法和著作权法主要保护“投智”成果显然不同。参见[美]Robert P. Merges等:《新技术时代的知识产权法》,乔筠等译,中国政法大学出版社2003年版,第438-441页。
　　[5] 参见[日]满田重昭:5知的財産法K*1k位置E16,青林书院1997年版,第11-12页,第24-27页。
　　[6]See BGH GR63,423/428,coffeinfrei.
　　[7]See Erwaegungrund der RL 89/104/EWG v.21.121988;dazu EuGH Slg.1996,I-6039 Rn.30=GRURINnt1997,546,548-Graf-fione/Fransa.
　　[8] 参见韦之:《论不正当竞争法与知识产权法的关系》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)1999年第6期;杨明:《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》,《法商研究》2003年第3期;蒋慧:《论竞争法对知识产权的兜底保护》,《学术论坛》2007年第2期等。
　　[9]See BGHZ 14,18f.;Baumbach-Hefermehl,Wettbewerbsrecht,Allg.Rdn.101.
　　[10]See GRUR Int.1990,960,961 HAG?.
　　[11]See BGH GRUR 1958,S.235.
　　[12]曾陈明汝:《商标法原理》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年版,第203页。
　　[13][15]参见邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第30页,第36页。
　　[14]Beverly W.Pattishall etal,Trademarks and Unfair Competition,2003,p.5.
　　[15]See H. Koehler,Das Verhaeltnis des Wettbewerbsrechts zum Recht des geistigen Eigentums,GRUR 2007,Heft7,S.554.
　　[16]按德国学者的观点,保护对象包括保护主体和保护客体。Vgl.Emmerich,unlauterer Wettbewerb,2002,S.15-19.
　　[17]参见张长树:《公平交易法之基础》,台湾元照出版公司2005年版,第34页。(作者：郑友德 万志前，来源：法商研究)