论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护(5)

　　三、“两法”保护商标权益的实然与应然界分
　　基于各国商标法立法模式的差异，“两法”度商标权益的保护范围亦有不同。笔者在此以我国商标法所规定的注册主义原则为前提，讨论“两法”对商标权益保护的实然界分和应然界分，以下分述之。
　　未注册商标是指未经国家商标局核准注册登记而投放市场使用的商标。[41]未注册商标有合法未注册商标与非法未注册商标之分。法律所保护的对象须为合法未注册商标，故此处所述未注册商标当为合法未注册商标。根据我国法律规定，笔者将合法未注册商标分为未注册普通商标、未注册知名商标和未注册驰名商标。
　　1.未注册普通商标的保护
　　依据《商标法》第13条第1款、第31条和第41 条的规定，受保护的未注册商标有两种：一是未注册驰名商标，二是在先使用并有一定影响的商标。按照《反不正当竞争法》第5条第2款之规定，其所保护的未注册商标须“特有”，即应具有一定的显著性，或在其所所用商品与服务的周知范围内为相关消费者所知悉。可见，未注册普通商标不受商标法和反不正当竞争法保护。有学者指出，对使用在先的未注册普通商标予以反不正当竞争法保护是公正和公平价值的体现。[42]对于正处在试用期和正在完善设计的商标，即使尚未形成较大影响，也应受不正当竞争法调整，否则会助长不劳而获的不正当竞争行为。[43]笔者难以认同这些观点。从反不正当竞争法的角度看，周知商标只有通过使用与宣传使其具有商誉者才有受保护的价值，[44]而并非仅 产生一般影响即予以保护，不然就会混淆反不正当竞争法与民法在保护商标权益上的界限。在实践中，反不正当竞争法给予未注册商标保护一般应考察其独特性和市场影响力两个方面。[45]是否存在混同或混同之虞也是判断是否构成不正当竞争的重要标准。若不加限制地通过反不正当竞争法制止利用知名标记从事不正当竞争的主旨。如前说述，未注册普通商标可以考虑用《中华人民共和国民法通则》第5条予以保护。
　　2.未注册知名商标的保护
　　依我国法律规定，对知名未注册商标既有商标法的保护，也有反不正当竞争法的保护。但是，《商标法》、《反不正当竞争法》保护的方式不同。《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”依《商标法》第41条第2款的规定，已注册的商标，如违反第31条规定，自商标注册之日起5年内，商标所有人或厉害关系人可以请求国家商标局商标评审委员会裁定撤销该注册商标。由此可以看出，我国商标法在一定期限内对被他人以不正当手段“抢注”的未注册知名商标提供行政救济。对于未注册知名商标的擅自使用，则由反正当竞争法规则。
　　依《反不正当竞争法》第5条第2款的规定，禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。我国关于未注册知名商标的提法源于该条中的“知名商品”的提法。1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条对“知名商品”的认定作了如下规定：“商品名称、包装、装潢被他人作相同或者近似的使用，足以造成购买者误认为的，该商品即可以认定为知名商品。”这里“知名商品”的特有名称应当包括商标、商号、商品特定名称等。由此推断，使用于知名商品上的商标就是“知名商标”，或者说“知名商标”就是指知名商品所使用的商标。[46]
　　世界知识产权组织（WIPO）《保护工业产权巴黎公约》第10条之（2）对混同行为的构成要件，只要求“对竞争者的营业所、商品或工商业活动引起混同”即可。WIPO《反不正当竞争示范条款》也只举例说明对产品外观和产品或服务的名称足以引起混同即可，均未限定产品或服务“知名”与否。与之相比，《反不正当竞争法》第5条第2款在关于混同行为的构成构成要件上，规定了“知名商品”+“特有或知名商标”的双重限制，在一定程度上提高了反不正当竞争法禁止混同行为的门槛，使许多混同行为逃脱了该法的规制。因此，对未注册知名标记的保护不应判断其所附商品知名与否，只要该标记达到一定的知名度或显著性，为他人在相同或类似商品上擅作相同或近似使用，引起或足以引起混同或混同之虞即可。这是因为：知名企业的产品。通常会借其雄厚的人力财力在短时间内迅速成为知名商品；而非知名企业的产品，却须经过激烈的竞争后方能脱颖而出。倘若在非知名商品成名之前，忽视对其相关权益的保护，显然不利于调动非知名企业培育名牌产品的积极性。因此，《反不正当竞争法》应取消商品知名度的限定，直接以商业标记是否为“相关公众所周知”作为禁止混同条款适用的前提；同时，应明确规定该标记系未注册标记，以便与商标法的调整范围相区分。这样，反不正当竞争法规制的行为即为：擅自在同一种商品或类似商品上使用与未注册知名标记相同或近似的商标、有混同或混同之虞的行为。(作者：郑友德 万志前，来源：法商研究)