论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护(3)

　　1.不同的保护对象
　　保护对象包括主体和保护客体。[16]就保护主体而言，传统的反不正当竞争法直接保护竞争者，间接或反射保护消费者和公众。但是，因竞争行为日益彰显的外部性使得消费者、公众成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此。现代反不正当竞争法因其“多重法域，多元目的的背景”， [17]决定其保护的主体呈多元化。事实上，2004年修订的《德国反不正当竞争法》第1条 即已明确规定该法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者、其他市场参与者。[18]而商标法所保护的主体是商标权人，间接或反射保护消费者。“两法”之所以在保护主体上区别显著，主要是因为反不正当竞争法较之商标法更依赖于公益考量，而这种公益考量并不构成单个知识产权专门法的保护要件和权利保护框架。[19]
　　关于法律的保护客体，通常认为除依法律保护的权利外，还有尚未上升为权利但受法律保护的利益或法益，且有尚存规范余地的不完全排他权利，[20]以及虽未受法律保护但由公序良俗规范的法外利益。权利作为法律的核心概念由法律予以正面规范，具有相对完整的构成要素和形式外观。“权利仅限于指称名义上被称作权利者”， [21]其内涵和外延相对明确。而法益由于大多来自义务规范的反面推定或对法律原则、精神的解读，一直居于法律条文的背后，处在“隐而不发的状态”， [22]其存在之样态则更为多元，“几无固定存在之所”。 [23]法益的多元存在导致法益内涵的复杂和外延的模糊。就权利而言，既可积极行使又可消极禁止，而法益则只有消极行使。[24]
　　对反不正当竞争法的保护客体而言，国外的司法实践和理论经理了从权利保护向法益保护的嬗变。[25]反不正当竞争法制止的不正当竞争行为，仅仅违反了客观行为规范，并非侵害主观权。因为反不正当竞争法系行为规范法，它通过禁止性条款和一般条款或概括条款来规范竞争行为，未为保护主体创设任何权利乃至独占权，而是保护交易关系及法定的相关利益即法益。[26]修订前的《日本不正当竞争防治法》第1条明确规定该法保护的客体系“营业上的利益”，即营业者、竞争者及消费者三者的法益。[27]商标法系授权法或权利保护法，它依法定授权条款，授予注册商标以独占权。权利人可依法直接保护其商标权，其法益内化在商标权中。商标权的行使方式表现为积极行使和消极禁止两方面。前者主要指商标权人可依法对商标权自我或许可他人实施、转让、设置质押等；后者主要指商标权人可依法禁止他人擅自实施商标权，且禁止权大于实施权。
　　国内某些学者以及最高人民法院的司法解释提出，依反不正当竞争法可以创设一种“公平交易权”或“反不正当竞争权。[28]笔者认为这类提法值得商榷。按照瑞士学者托老拉的观点，即使存在这种权利，其与商标权也有本质区别。此种权利为期待权，与既可积极行使有可消极禁止的商标权相比，期待权人不享有商标权人享有的作为主观权利的完全独占权，而只享有一种法定防卫可能性或不完全独占权。[29]由于该权利效力弱且无固定支配内容，仅指出权利所涉及的法益范畴，故德国学者菲肯齐尔称其为“框架权”或“范畴权”，并指出该权利的特征在于权利内容与界限模糊。[30]与一般绝对权相比，该权利主要在权利的支配内容与界限以及违法性判断上有所不同。它具有部分典型绝对权的特质，故其绝非相对权，但又无一般绝对权如此“绝对”，我国台湾地区的学者吴秀明称其谓绝对权与相对权外的“第三种权”。 [31]其实质仍为法益。
　　综上所述，商标法的保护主体为经营者以及消费者，其直接或入射保护客体为经营者对其注册商标享有的完全独占权，间接或反射保护客体为未注册知名或驰名商标持有人的个体法益和消费者的集体法益，以及未注册知名或驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不完全独占权。反不正当竞争法的直接或投射保护客体为经营专业制止不正当利用其未注册知名或驰名商标享有的个体或集体法益，以及相关消费者乃至公众享有的集体法益，间接或反射保护客体为未注册知名或驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不完全独占权。[32]“反不正当竞争法通过制止不正当利用知名、驰名商标足以引起混的不公平竞争行为，即便由此产生对知名、驰名商标足以引起混同的不公平竞争行为，即便由此产生对知名、驰名商标的独占现象，也不过是制止不正当竞争的反射效果。”[33](作者：郑友德 万志前，来源：法商研究)