论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护(2)

　　1.补充说
　　补充说认为反不正当竞争法是商标法的兜底或补充保护法。日本学者满田重昭指出，构成商标侵权的，直接适用商标法对商标权益予以保护。但是，对于不正当竞争，由于不以商标的注册为要件，即使商标权不成立或成立有瑕疵，也能构成不正当竞争。在无法主张商标权时，有必要考察是否成立不正当竞争。故反不正当竞争法不受商标法保护的未注册商标提供补充保护。[5]此点在《德国商标法》第2条中已有明确规定，即依商标法保护商标并不排除其他法（如反不正当竞争法）之适用。德国司法界认为，盲目模仿不受商标法保护的商业标记，若引起来源混同之虞，则构成旧《德国反不正当竞争法》（指2004年修订前的《德国反不正当竞争法》）第1条的背俗行为。[6]《欧盟商标指令》（Marken-RL）也不排除反不正当竞争法对欧盟商标的保护。[7]国内亦有诸多学者主张反不正当竞争法为知识产权提供兜底保护。[8]
　　2.一般法与特别法关系说
　　一般法与特别法关系说认为反不正当竞争法与商标法是一般法与特别法的关系。这种关系在旧《德国反不正当竞争法》第16条和2004年修订的《反不正当竞争法》、《日本不正当竞争防止法》中均有体现。由于经营标记的使用系商业竞争活动之一，故德国司法界和理论界一致认为，商标法是普通竞争法的一部分。这种观点并非贬低商标法，而是其应有的定位。[9]
　　将商标法作为特别法纳入反不正当竞争法范畴的效果是，反不正当竞争法将补充并限制商标法的适用。按特别法优于一般法的法理，当遇到商标侵权时，商标法有规定时适用商标法；反之，则适用反不正当竞争法。其实，依此观点，反不正当竞争法在适用上也对商标权益的保护发挥补充作用。同时，商标权的行使除受商标法本身的限制外，还应受反不正当竞争法的限制。直言之，商标权益的保护应以不违反反不正当竞争法的禁止性规定和一般条款为限；若以反竞争方式行使商标权，则须依反不正当竞争法加以限制。欧盟法院认为，商标法中通常含有扭曲竞争制度的实质成分，[11]故商标的申请与使用应严格遵循公平竞争原则。当依商标法规定使用商标导致严重的损害后果并使他人对商标权益的可期待性落空时，反不正当竞争法始制止这种使用。[11]
　　事实上，以上两种观点实质上并无根本分歧，之所以对“两法”关系作出不同判断乃源于它们分析问题的角度不同。若从保护商标权益的角度看，反不正当竞争法是商标法的重要补充。“唯不正当竞争之立法，并无代替商标法之目的，仅于后者无特别规定或不完备时，具有辅助作用而已。”[12]若从防止不正当竞争的角度看，商标法为反不正竞争法的特别法。商标法包括整个商业标记法可归入反不正当竞争法范畴，因为行使商标权是一种特殊的竞争行为。[13]商标侵权行为本身可视为广义不正当竞争行为之一种。“反不正当竞争与商标侵权为属种关系，所有商标纠纷实际上皆系反不正当竞争纠纷。”[14]但是，不论“两法”关系如何。在法律适用上是殊途同归，即商标法有规定者适用商标法；反之，适用反不正当竞争法。
　　3.并列说
　　笔者认为，“两法”在商标权益的保护上，呈并列或同位关系。[15]“两法”之间并无主从关系或一般与特殊关系之别，它们分别由独立地保护对象、规制方式、效力范围和保护重点，各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。商标法侧重保护注册商标持有人的商标专用权，而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益。不受“两法”保护的商标权益，一般由民法提供“兜底”保护。
　　二、“并列说”探微
　　如上所述，“两法”对商标权益的保护呈并列关系，这主要是因为“两法”有以下诸多不同。(作者：郑友德 万志前，来源：法商研究)