论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护(4)

　　2.不同的规制方式
　　“两法”均起源于侵权行为法。从法律构造上看，我国商标法采注册中心主义，一次作为维持商标法安定性的制度手段。借授权性规范，通过注册创设完全独占的商标权，进而排除对商标权的侵害。因此，商标法是以授权方式来确立商标独占权和权利边界的，权利相对明晰，他人擅自使用注册商标于相同或类似商品上，不问混同与否，通常视为侵权行为予以禁止。[34]换言之，从反不正当竞争法的角度看，商标法实质上是以静态方式制止在商标使用上的不正当竞争行为。
　　与之相反，因市场经济运行中的不正当竞争行为种类繁多，变化莫测，故反不正当竞争法以确权的方式来应对诡谲多变的不正当竞争，而是采使用中心主义，以此作为保持法的灵活性的制度手段。它借禁止性规范和一般条款，将各类利用商标的行为置于流通的市场环境中，以“城市信用”为标尺来判断这类行为的公平性或正当性，着重考量行为主体的行为过程、行为结果，对流通市场上使用未注册知名或驰名的商标等引起的混同行为予以禁止，而对商标所用商品相同或类似与否在所不同，从而以动态方式制止在商标使用上的不正当竞争行为。
　　3.不同的效力范围
　　根据属地主义原则，申请注册商标一经授权，即在该授权国的主权范围内有效，不以该注册商标知名与否为限，且商标权的保护范围（禁止权）大于商标权的行使范围（使用权）。而反不正当竞争法对商业标记的保护范围，限定于该知名标记形成市场利益的范围，或限于产生混同之虞的地域，即原则上在经营者的经营活动区域内制止第三人不正当使用。反不正当竞争法的保护范围等于知名标记的知名范围。若将仅在某特定地域内 知名的标记像商标法一样扩展至全国范围内保护，势必扩大反不正当竞争法的保护范围，混淆“两法”的效力空间，有违法不正当竞争法保护公平竞争的宗旨，反而造成新的不公平竞争或限制竞争行为。然而，倘若只在知名地域为未注册知名商标提供反不正当竞争保护，亦有可能违反不正当竞争法制止恶性竞争[35]的本意。例如，将某知名未注册商标跨类使用造成其显著性淡化或对消费者的吸引力骤减，抑或恶意模仿该商标，即使超出该商标知名的地域 范围，也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争；属于善意使用的，则不在追究之列。但是，从规范市场秩序出发，可以要求在后使用人在商品上附加区别性标识。[36]
　　4.不同的保护目的
　　商标的“两法”保护一般分为反混同保护与反淡化保护。普通注册商标混同保护直接混同和间接混同。直接混同又称来源混同，是指消费者度产品或服务的来源发生了混同；间接混同又称联系的可能性，即消费者不会对产品或服务的来源发生混同，但可能误认为两个经营者之间存在某种经济上的联系。[37]而驰名商标淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的显著性，损害驰名商标商誉的行为。[38]
　　美国商标法和欧盟商标法在防止驰名商标淡化上的目的各异：一是指在保护驰名商标的显著性，一是旨在保护驰名商标的商誉。但是，把保护驰名商标的显著性作为驰名商标反淡化保护的主要目的已不合时宜。因为驰名商标的反淡化保护并非维系驰名商标与特定商品或服务的独特联系，而是固化改善商标与某个特殊品牌形象的独特联系。
　　就我国现行法而言，未注册知名商标的反混同保护以反不正当竞争法为主，只要存在广义的竞争关系，[39]对他人知名标记作相同或近似的擅自使用，即构成混同或混同之虞，为反不正竞争法所禁止。对普通注册商标显著性的商标法保护通常不以存在混同或混同之虞为据。驰名注册商标的反淡化则应偏重商标法保护，因为商标法授予驰名商标以排他性专用权，[40]为驰名商标提供广泛的跨类保护，对驰名商标的反淡化保护既不要求有混同或混同之虞，也不要求存在竞争关系。(作者：郑友德 万志前，来源：法商研究)