论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护(6)

　　3.未注册驰名商标的保护
　　依我国《驰名商标的认定和保护规定》第2条的规定，驰名商标是指在我国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其认定标准比知名商标更为严格。
　　关于未注册驰名商标的反混同保护，《商标法》第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”从该款规定看，商标法对在我国未注册的驰名商标并不提供积极的专用权保护，而是在启动商标申请注册程序后，采取予以驳回并禁止使用的消极方式保护之，且要求该申请注册的商标使用的商品与该驰名商标使用的商品相同或类似，伴有混同之虞的后果。[47]至于在与该驰名商标不相同或者不类似商品上使用未注册驰名商标，并有混同之虞的间接混同行为，应由反不正当竞争法规制。
　　对于反向假冒未注册驰名商标的行为，我国法律尚无规定。商标一旦驰名，便获得了独立价值，其本身凝聚了商标所附商品的声誉及其生产经营者的信誉。对反向假冒未注册驰名商标的行为也应由反不正当竞争法规制，笔者建议在修订《反不正当竞争法》时将反向假冒未注册驰名商标的行为增列为不正当竞争行为。
　　（二）注册商标的保护
　　一般来说，只要是注册商标，无论其知名与否，都主要由商标法保护。反不正当竞争法仅在产生混同或混同之虞等特定情况下适用。
　　1.普通和知名注册商标的保护
　　《商标法》第52条对注册商标专用权的保护本已作了全面规定，可是，《反不正当竞争法》第5条第1款又将“假冒他人的注册商标”列为不正当竞争行为，转致适用《商标法》的规定加以处罚。《反不正当竞争法》对《商标法》的“假冒他人的注册商标”的构成未作丝毫扩充，只是简单定性为不正当竞争，了无新意，反倒造成法条竞合，实无必要。我们应注意的是，《商标法》第52条第4款禁止的反向假冒行为，[48]，笔者认为应纳入反不正当竞争法的规制范畴。因为该行为假冒的是他人的产品，所侵犯的并非他人的注册商标权，而是一种盗用他人商品声誉的不正当竞争行为，且产生了使消费者对两者的产品来源发生混同的后果。按照《商标法》第51条的规定，核准注册的商标和核定使用的商品构成保护商标专用权的一个整体，不可分割，在判断是否侵权时缺一不可。尽管商标专用权的保护范围可以扩大到与该核准注册的商标近似的商标与该核定使用的商品类似的商品上，但这并不意味着可以把未擅自使用与核准注册的商标相同或者近似商标的行为囊括其中。[49]
　　根据《中华人民共和国商标法实施条例》第50条第1款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1、3款的规定，分别将“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”、“将他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”、“将与他人注册商标相同或者相似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认”等行为，均定性为侵犯商标专用权的行为。按照《商标法》第52条的规定，对于注册商标专用权的侵权构成，由于依法授予的商标专用权的权利边界相对明晰，故不问是否产生混同或误导后果，只要有侵犯商标专用权的行为即构成商标侵权。因此，前述这些行为，由于都会使相关消费者产生误导或误认，符合混同行为的构成要件，故纳入反不正当竞争法规制更为合理。
　　就知名注册商标的（正向假冒）保护而言，少有反不正当竞争法的适用余地。而对知名注册商标的反向假冒行为和混同行为则应纳入反不正当竞争法的规制范畴之中。(作者：郑友德 万志前，来源：法商研究)