商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善(7)

　　尽管如此，由于我国《商标法》与《商标法实施条例》的主要条款均未明确提到“混淆”概念，现行商标侵权制度的缺陷也是明显的：首先，根据我国《商标法》的有关条款，只要两个商标和所附着商品存在一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能，也不管混淆的可能性有多大，都构成商标冲突而使其中一个无法正常使用。反之，只要执法者认定两个商标和使用于其上的商品完全不同，即使已经有了实际的混淆或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情况下，商标冲突也难以成立。[45]实际情形却并非如此，商标与商品的相似只是商标侵权认定所应考虑得因素，即便属于至关重要的因素，却也并非充分必要条件。其次，即便承认现行商标法在实质上贯彻了混淆理论，其所谓的混淆也仅限于传统的出处混淆，上文所论及的赞助混淆（关联混淆）、反向混淆、售后混淆、售前混淆和联想性混淆（潜意识混淆）都没有获得法定的地位，也未引起司法和执法机关的重视。而这些新型混淆也同样会损害商标所有人和消费者的利益。不能制止上述的新型商标侵权行为，商标法就不能有效保护商标权、维护正常的市场竞争秩序。
　　（二）我国商标侵权制度的完善
　　鉴于我国现行商标侵权制度尚存在上述不足之处，恰逢我国《商标法》第三次修订在即，我国立法机关理应回复商标混淆概念在商标法中的应有地位，以商标混淆及其主要类型为基准重构商标侵权制度。修订后的商标法应体现这样的精神：“只要企业或个人在其生产、销售的商品或包装、宣传资料上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致混淆，即误认为该企业或个人的商品来源于在先商标所有人或与之相关，或反之，误以为在先商标所有人的商品源于该企业或个人或与之相关，在先商标所有人就有权诉其侵权，阻止其注册或使用。”结合本文第二部分的内容不难理解，其中所谓的“混淆”足以将赞助混淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆乃至潜意识混淆等非传统的混淆形式囊括在内。出于保持法律简洁并富于弹性的目的，新商标法不必对每种混淆类型都作出定义式的规定。实际上，传统混淆之外的各种侵权形式都有其特别的适用条件，不宜由商标法作出刚性的规定。当然，在对各种非传统混淆的理论研究趋于成熟之后，最高人民法院可以通过司法解释作出规定，以指导各级法院审理特殊的商标侵权案件。
　　行文至此，笔者对国家工商行政管理总局于2007年8月起草的《中华人民共和国商标法修改草稿》（征求意见稿）（以下简称《修改草案》）略做评述。在《修改草稿》中，“混淆”、“误认”或“混淆误认”等词语多次出现，这无疑在一定程度上体现出商标混淆与商标侵权两者之间的紧密联系。然而，《修改草稿》第82条第1项以“在同一种商品或类似商品上使用与其（即商标所有人）注册商标相同或者近似的商标”作为商标侵权认定和商标审查的主要标准，这沿袭了我国《商标法》第52条第1项的规定。由此可见，“混淆”概念仍未取得应有的法定地位，遑论各种新型混淆。在商标侵权制度的设计上，《修改草稿》并未能摆脱现行《商标法》的主要缺陷，这一点不能不让人感到遗憾。
　　[1]商标侵权认定和审查(评审)遵循同样的规则，为便于行文，本文在涵盖商标侵权规范和审查（评审）规则的宽泛意义上使用“商标侵权制度”一词。出于同样的目的，本文使用的“商品”一词也涵盖“商品”和“服务”。
　　[2]Charcoal Steak House. Inc.v.Staley,263N.C.199,139S.E.2d185,144U.S.P.Q.241
　　(1964).
　　[3]参见《兰哈姆法》第43条，该条款规定：“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或者其组合一很可能引起混淆,或导致误认或欺编，使人误以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任。”必须指出，《兰哈姆法》不仅是一部具有范式意义的现代商标法，而且将大陆法系反不正当竞争法的内客也囊括在内,这就为我们在宽泛的意义上探讨商标混淆问题提供了理想的法律文本。(作者：彭学龙，来源：法学)