商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善(5)

　　“阿特莫斯时钟案”就是旁观者混淆的例案。[25]在该案中，原告请求法院认定其仿制阿特莫斯钟的行为并非不正当竞争行为。原告指出，真品与仿制品在价格、特征、包装盒标签方面都存在明显区别，足以排除购买者混淆。该案的初审法院认为，鉴于真品与仿制品之间的差异，购买者的混淆将是不可思议的。该案的上诉法院承认，顾客在购买时确实不会混淆真品与仿制品。但到购买者家做客的人不会仔细检查，因而很可能误将仿制品当作真品。考虑到被告的时钟的声誉，做客者自然会假定主人家的钟就是阿特莫斯钟，即便事实上并非如此。这样，有了原告的仿制品，消费者只需支付较低价格就能享受拥有真品的声望。事实上，原告仿制的目的正在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀的初衷才购买原告的廉价钟。可见，原告的行为不正当地利用了被告的名声，属于不正当竞争行为。
　　综合有关判例和学说，法院制止旁观者混淆主要基于两点理由：首先，当某种物品具有容易识别的特殊形状或外观时，旁观者在看到仿制品后悔误认为是真品，进而发现自己对这种物品的质量并无深刻印象，也就不会再去购买真品。[26]其次，由于仿制品充斥市面，真品会失去其与罕见、稀有或独特相联系的神秘感或名声。[27]如此一来，潜在购买者就不愿购买已非稀罕之物的真品，转而寻求可据以炫耀其财富的其他商品。正如营销专家所言：“这听来荒谬但却属事实，奢侈品必然是万众青睐而只有少数幸运儿才消费得起。”[28]一旦奢侈品沦为大众消费得对象，其价值就会一落千丈。可见，“高档商品的商标所有人特别容易因假冒而受到损害。”[29]法律必须严格禁止 仿冒高档商品的商标，因为“仿冒者几乎不花任何成本就可以利用诚实企业的声誉、开放成本和广告获取高额利润。”[30]
　　（四）联想性混淆与潜意识混淆
　　联想性混淆与潜意识混淆可以说是同义词，区别只在于前者源于德国商标法，而后者则为美国判例的产物。这种新型混淆既与广义混淆有共同之处，又在某些方面类似于商标淡化。根据《德国商标法》第14条第2款第2项的规定，所谓联想性混淆，是指公众对行为人用于仿冒的商标与商标所有人的商标存在某种关系发生联想，它只是意味着相关交易阶层对两种商标产生某种观念上的联系。例如，有一种老牌香水，其商标为“摄氏”（Cesius），如今有人制造和销售另一种香水，其商标为“华氏”（Fahrenheit）。虽然公众不会因此对这两种商标、其所标示的商品或生产企业之间产生直接的或间接的、广义的或狭义的混淆，但难免会产生二者之间具有某种联系的想法，就此而言，联想性混淆与广义的混淆之间并非毫无共同之处。[31]
　　潜意识混淆这一概念率先出现在美国判例中。在这些案例中，被告的行为并未造成明显的混淆，但法院依然要求其承担责任。在这种情况下，被告只不过在消费者心目中引发了潜意识的联想，这种联想碰巧与原告带来的其他联想相一致。对于潜意识混淆而言，消费者或许只是无意间把一种商品的性能和名声与另一种商品联系在一起，与此同时他可能事实上能够识别不同的厂家。[32]结合美国学者的经典解释，商标淡化是指“通过将商标或商号用于非竞争性商品，逐渐削弱或降低其在公众心目中的印象”，或“削弱驰名商标标示和区分商品或服务的能力”，[33]我们不难理解，潜意识混淆与商标淡化的界线已变得十分模糊。
　　在我国的商标审查实践中，也曾出现联想性混淆的概念，其包括两种情形：其一，是指两个商标虽有区别，但形式上类似，消费者虽然不会将两个商标误认为同一商标，但有可能误认为两个商标同源。其二，即便消费者不会认为二者同源，但鉴于在先商标的知名度，联想会损及在先商标的利益，并淡化商标的形象。[34]在一起商标注册争议中，系商标“黑人”与“白人”并不构成近似，考虑到后者还附有英文“Whiteman”，就更是如此。但商标审查部门考虑到注册在牙膏上的在先商标“黑人”已具有一定知名度，当消费者看到同一种商品上的“白人”商标时，会误认为两者有关联，进而造成产源误认，最终“白人”商标未能获准注册。[35]可见，在我 国，联想性混淆已将商标淡化囊括在内。(作者：彭学龙，来源：法学)