商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善(6)

　　综上所述，虽然随着市场环境和消费者观念的转变，商标混淆的概念和类型呈现出日益扩张的趋势，但必须指出的是，这些新型混淆并非对所有商标都能够适用。对于绝大多数普通商标而言，其权利范围依然限于禁止可能导致直接混淆的商标使用行为。换言之，除反向混淆之外，非传统形式的商标混淆都以具有较大影响的知名商标为限，售前混淆和售后混淆更是局限于为数有限的世界级驰名品牌。这些新型商标混淆适用的具体条件，还有待于进一步的研究。[36]这就要求法官在适用非传统混淆理论断案时必须慎之又慎。
　　可见，商标所有人的权利范围归根到底还是取决于商标的实际市场影响和消费者的心理认知状态。对于知名商标来说，由于混淆类型的扩张，建立在制止混淆基础上的保护范围已十分宽泛。事实上，对于许多今天看来属于反淡化保护的案例，传统的商标混淆理论似乎已应付自如。在下列几组商标中，前者就曾被欧美法院或注册商标机构以可能导致混淆为由认定为与后者相冲突：“美洲豹”（Jaguar）香水商标与“美洲豹”豪华汽车商标、“K2”滑雪撬商标、“利维”（Levi’s）男士香水商标与利维男装商标、“蒂凡尼”（Tiffany）汽车商标与“蒂凡尼”珠宝商标。这些判决或裁定无一例外地赋予驰名商标所有人以范围宽广的排他权，而裁判者并未提及商标淡化概念。[37]
　　三、我国商标侵权制度的不足与完善
　　作为商标法中的基本范畴，商标混淆概念尽管在商标侵权制度的设计中具有举足轻重的地位，其本身却并非商标侵权认定和审查（评审）的标准。在商标法领域，尚有另外一个建立在“混淆”基础上而又与之有别的独立范畴即“混淆可能性”，该范畴才是商标侵权认定和商标审查（评审）的主要基准。具体说来，只要在后商标极有可能导致具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众误认为其所附着之商品来源于在先商标所有人或与之有关，商标审查和评审机构就可以认定在后商标与在先商标相冲突而驳回注册申请，法院则可判定在后商标使用者侵犯了在先商标权。[38]
　　上述侵权认定标准在各国商标法和国际公约中都有明确规定。在美国，防止消费者混淆是国会制定《兰哈姆法》的主要目的，[39]在具体制度设计上，该法第2条、第3条和第43条将可能导致消费者混淆、误认或被蒙蔽作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的充要条件。《欧共体商标条例》在引言中就强调：“混淆可能性构成商标保护的特别条件。”而根据其第8条和第9条的规定，除在相同商品使用相同商标应推定混淆存在之外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在 混淆的可能，不应驳回商标准册申请或认定构成商标侵权。《与贸易有关的知识产权协定》亦是如此，其第16条明确规定商标所有人有权阻止他人在交易过程中使用可能引起混淆的商标。
　　明确了商标混淆概念在商标侵权制度设计中的应有地位，就可以之为尺度检讨我国现行《商标法》的相关规定。
　　（一）我国现行商标侵权制度规制的不足
　　正如前文所述，我国《商标法》的主要条款没有采取混淆概念，其第52条直接以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。有学者以此为据，认为我国《商标法》没有采纳混淆理论，[40]在侵权认定中根本不考虑是否可能导致消费者混淆。[41]诚然，商品和商标相同或类似不能作为商标侵权认定的充要条件，但商品类似和商标近似程度却无疑属于认定混淆可能性亦即商标侵权所应考虑得两个最为重要的因素。因此，该学者的上述论断虽不无道理，却失之偏颇。应该说，我国现行《商标法》在实质上还是贯彻了混淆理论，商标案件的审理和商标审查（评审）基本上践行了是否存在混淆可能性这一标准，具体表现在：其一，商标局对于可能导致消费者混淆的商标注册申请，不予核准；即便商标获准注册，在先商标注册人也有权请求撤销。[42]其二，注册商标的转让和许可使用，以不致引起消费者混淆为前提。[43]其三，侵犯注册商标专用权以混淆可能性为要件，而犯罪行为在构成上则更为严格，仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。[44](作者：彭学龙，来源：法学)