商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善(3)

　　我们还可以将单一出处混淆细分为商品混淆与来源混淆。在商品混淆，消费者误认为所见到的商品就是其心目中的那种，混淆指向商品。例如，消费者很可能误将“南符”电池当作著名的“南孚”电池。在来源混淆，消费者明知眼前的商品并非其所熟悉的商品，却误认为后者与前者源于相同出处，混淆指向出处。例如，消费者不会混淆“南符”牌手电筒与“南孚”牌电池，却可能误认为两者源于同一出处。单一出处混淆并不要求消费者知道准确地出处，只要其误以为原被告商品源于同一哪怕是匿名的出处就已足够。
　　就商品混淆与来源混淆的具体表现形式来看，与后者相比，前者更为隐蔽。在商品混淆，侵权者一般是将与原告商标相同或极其近似的商标使用在同种商品上，侵权者与权利人存在直接的竞争关系，侵权者会挤占权利人的市场份额；在来源混淆，侵权商品与原告商品一般不属于同一种类，侵权商标与权利人的商标尽管近似却也存在一定的差异，侵权者不会对权利人的市场份额造成直接影响。可见，商品混淆的危害远大于来源混淆。
　　多出处混淆又称为赞助混淆。在这种情况下，消费者尽管意识到存在不同的出处，却误认为原被告之间存在正式的关联关系（如母子公司）或者商业上的关联关系（如正式授权、赞助或许可使用关系）。赞助混淆的出现并不是偶然的，而是有其特殊的社会背景。进入20世纪下半叶后，企业经营呈现出集团化和多元化的趋势，企业之间的联系日益紧密，联营、入股和商标许可成为众多企业拓展市场范围和扩大品牌影响的重要途径。一个企业常常拥有多个商标，同一商标又往往注册或使用在多种商品上。在这样的环境下，消费者的观念必然发生变化。在交易中，即便消费者能够区分两个近似商标，但仍有可能误认为它们之间存在某种联系。赞助混淆不会明显影响原告商品的市场销售，侵权者却利用原告商誉推销商品，消费者则被蒙蔽或误导。因此，赞助混淆同样构成侵权。
　　出处混淆与赞助混淆系美国商标法对混淆的划分，在德国商标法中，与之相对应的则是直接混淆和间接混淆。[10]直接混淆，也称为狭义混淆，是指公众将仿冒商标混同于原告商标，并误以为仿冒商品就是原告的商品。这种混淆既可以是对商品来源的混淆，也可以是对生产商品的企业的混淆。间接混淆，又称为广义混淆，是指公众并非对商品的来源或企业的同一性产生混淆，而是误以为原被告之间存在某种联系。这种联系可以使业务上的，也可以是组织上或经济上的。[11]在理论上，也有学者将传统混淆之外的所有混淆类型都归入间接混淆之列。[12]
　　（二）正向混淆与反向混淆
　　在一般商标侵权案中，消费者都是误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的商品来源于原告或与原告有关，而反向混淆则正好相反，是指由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标所有人当的商品来源于在后使用或与之相关。为区别起见，传统混淆就被称为正向混淆。在反向混淆案件中，在先商标权人要么尚未使用其商标，要么使用强度不大、商标在市场上的影响小，而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标，以至在先商标最终被在后商标所“淹没”。
　　对于反向混淆问题，各国成文法并未作出规定，美国1977年的“Big Foot”案系最早的案例。[13]在该案中，原告“Big O”与被告“固特异”都产生和销售轮胎。原告自1974年2月开始在其轮胎上使用“Big Foot”商标，同年7月被告也在同样的商品上使用该商标。被告曾与原告洽谈该商标转让事宜但遭拒绝。尽管如此，被告继续使用“Big Foot”商标，并投入千万美元的资金进行广告战，于是成讼。在诉讼中，争论的焦点就在于，当原告既未主张也没有任何证据证明，被告企图利用原告的商誉或者将其商品假冒为原告商品时，原告是否有权提起商标侵权之诉。该案的初审法院指出，可以对反向混淆提起诉讼。因为有可靠证据表明，证人在看过固特异公司的广告片后，误认为原告的轮胎源于固特异公司。该法院强调，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后将其据为己有。此后，反向混淆得到美国多数巡回法院的认可。[14]这些法院认为，反向混淆不仅会导致消费者混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因而在后使用人应承担侵权责任。[15]实际上，反向混淆不仅降低在先使用者商标的价值，而且还可能导致在先使用者丧失其商标的控制权。[16]如果反向混淆不是商标所有人获得法律救济的充足理由 ，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司的在先使用的商标。这与现代法制孜孜以求的公平正义观念明显不合。(作者：彭学龙，来源：法学)