商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善(4)

　　值得注意的是，在2007年5月审结的浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司案中，浙江省高级人民法院在我国首次适用反向混淆理论断案，受到广泛关注。本案原告系“蓝色风暴”商标所有人，该商标核定使用的商品是包括啤酒、矿泉水和花生奶在内的软饮料。2005年11月7日，原告发现，被告在名为“蓝色风暴”的促销活动中广泛使用“蓝色风暴”标志。由于被告是世界著名的跨国公司，消费者基于先入为主的倾向，很可能误将“蓝色风暴”当作百事公司的商标。这样，原告就无法正常控制和使用本属于自己的品牌。基于上述理由，原告请求法院判令被告立即停止使用“蓝色风暴”标志，并在媒体上澄清事实，消除影响，赔偿原告损失。原告的诉讼请求最终得到二审法院的支持。[17]
　　（三）售前混淆与售后混淆
　　这两种新型商标侵权的特点就在于，混淆的时间不再局限于实际购买之时，而是延伸到购买前后；混淆的主体也不再局限于购买者，而使扩大到包括旁观者在内的一般是社会公众。售前混淆或售后混淆之所以构成商标侵权，原因就在于，商标标示商品来源的功能是连续的，它不仅在购物时发挥作用，而且在购物前后乃至日常生活中都具有重要意义。形象地说，商标在购物时好比“向导”，在购物后乃至日常生活中则成为彰显身份和地位的“名片”。 [18]商标的上述功能如果被他人不当利用，商标所有人和消费者的利益都会受到损害。
　　1.售前混淆。在当今社会，不乏这样的现象，一些企业在商业场合或者以商业方式使用地人的著名商标，消费者由于心存混淆而光顾其店面或选购商品，混淆心态随之消除，这就是售前混淆，又称为初始混淆。举例来说，某饭店在高速公路出口悬挂大幅“麦当劳”招牌，而实际上附近无麦当劳餐厅。尽管如此，一旦消费者因该招牌的吸引而离开高速公路，就很可能进入该饭店用餐。很明显，该饭店意在误导消费者，但消费者在用餐时，混淆心态已不复存在。
　　那么，这种售前混淆是否应该引起法律上的后果呢？也就是说，商标权人可否起诉售前混淆的“制造者”，要求其停止相关行为，甚至请求损害赔偿呢？在美国，至少有部分法院作出了肯定的回答，这些法院指出，在判断售前混淆时，商品的相关度（当事人之间是否存在竞争关系）和消费者的注意程度是最为相关的两大要素。[19]表面看来，行为人似乎并未损害商标权人的利益，实则不正当地利用了商标权人的名声，即吸引消费者走进店面并进而验看商品。在当今时代，吸引消费者的眼球是商家进入、占领市场的第一步，也是至关重要的一步。除非消费者对于特定品牌具有很高的忠诚度，行为人很有可能因此而令消费者作出购买的决定。[20]事实上，在现代社会，商品物理意义上的差别已不再重要，真正的区别就在于品牌，而品牌最大的作用就是吸引消费者的眼球。这种吸引眼球的作用一旦为他人不当利用，驰名品牌的所有人必然会受到损害，他人则无异于搭驰名品牌的便车。
　　最近几年来，初始混淆问题在网络空间尤为引人注目。这种侵权与元标签有关，元标签嵌在网页中，用户看不到，计算机的搜索引擎却能识别。具体说来，一些公司常常将竞争者的驰名商标嵌在元标签中，消费者在输入驰名商标进行搜素时，就可能访问其本无意访问的网站。在这种情况下，即便消费者访问网站后并未混淆，也提高了网站的点击率。就网店经营而言，点击率是计算相关费用和收益的重要依据，因此，即便是售前混淆也给网站经营者带来了不当收益，同时又耽搁了消费者的时间。这就解释了为什么近年来时有涉及初始混淆的网络纠纷诉诸法院、见诸媒体的原因。[21]
　　2.售后混淆。售后混淆有两种情形：在第一种情形，消费者购买前并不知道某品牌，自然也就无所谓混淆误认，而使抱着试试看的心态购买所见到的假冒商品。如果所购买商品质量平平，甚至处置滥造，该消费者以后见到真正的品牌商品时，就不会再购买。这样，假冒品牌就降低了消费者对正宗品牌的评价，使其商誉受损。[22]第二种情形又称为旁观者混淆，当消费者在最初提供商品的环境之外观察该商品，并且与其他相似商品相混淆，就有售后混淆的发生。[23]旁观者混淆主要是针对奢侈品。为打击仿制行为，奢饰品的生产者或销售者主张，其商品外观和款式构成商标，仿制行为构成商标侵权。而实际上，仿制品和真品在价格上的天壤之别足以确保实际购买者不会混淆。尽管如此，美国法院还是指出，旁观者可能误将仿制品当作真品，并进而以旁观者混淆的可能性作为判处商标侵权的充足理由。[24](作者：彭学龙，来源：法学)