张伟君VS孔祥俊:微信商标确权案为什么不应适用商标法第8条!(7)

　　最后，从法律纠纷的案件性质来看，“微信”案是商标注册异议行政纠纷，不是商标驳回申请行政纠纷。而根据《商标法》第33条的规定，“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，或者任何人认为违反本法第10条、第11条、第12条规定的，可以向商标局提出异议。”显然，在上述规定中，无论是绝对理由，还是相对理由，都根本没有提到《商标法》第8条可以作为异议理由[42]，因此，第8条的规定在商标异议行政纠纷案件中作为异议理由，显然是缺乏法律依据的。
　　虽然孔教授认为：既然本案原告申请注册的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定，当然可以依据该法第30条规定（即，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定……的，由商标局驳回申请，不予公告）予以驳回。[43]但是，第30条显然不是商标异议纠纷案件可以适用的法律依据。因此，通过第30条的规定将第8条的规定适用于商标异议纠纷案件，从法律适用的技术层面来看，显然是无法成立的。
　　以上分析足以表明：《商标法》第8条并不是解决“微信”商标注册异议纠纷的适当法律依据。
　　六法官凭“直觉”判案是否真的可靠
　　孔教授在其文章中开篇强调了法官的“直觉”在案件审理中的重要性：“直觉对于裁判具有重要的指引作用，也是法律适用的重要切入口。裁判案件有时需要直觉，或者说直觉是影响裁判或者裁量的一个因素 。”并且，对于“微信”案，“运用直觉即可以感到，鉴于腾讯公司提供的‘微信’服务的巨大商业成功和商业规模，如果准予原告获取该商标的注册，必然会产生极大的后续矛盾和问题。”[44]
　　正是基于这样的直觉，他坚信：按照先申请原则核准原告商标注册是不应该的。于是，为了找到拒绝原告注册“微信”商标的适当法律依据，在穷尽“不良影响”、“缺乏显著特征”、“与在先驰名商标相冲突”等法律规则而不得后，按照“罕见的情形须以罕见的方式处理”的思路，“罕见”地主张用《商标法》第8条来解决了。
　　但是，这个直觉真的可靠吗？因为任何直觉并不是凭空产生的，而是基于一定的事实判定而产生的。而孔教授对微信案产生的上述直觉，恰恰是建立在两个矛盾或摇摆的事实认知上的。
　　一方面，他认为：由于“微信”服务的巨大商业成功，“微信”标志已与腾讯公司之间形成牢不可破和不可逆转的固定联系。……该案原告已不可能与“微信”形成识别商品（服务）来源上的联系。
　　而另一方面，他又认为：（若原告微信商标）仍予以注册，并在注册之后不允许腾讯公司的在后使用，客观上并非绝对不可能做到，且一旦在后使用者更改服务称谓，相关公众或许可能很快或者很容易就能够识别和适应。[45]如果孔教授的内心对“微信”案有着这样两个摇摆不定的事实认知，他的上述“直觉”还能是准确的吗？(作者：同济大学 张伟君，来源： 知产库)