张伟君VS孔祥俊:微信商标确权案为什么不应适用商标法第8条!(5)

　　其实，就是我国现行《商标法》中关于拒绝商标注册的相对理由，其实都无法适用于“微信”案这样一个特殊的案情：“微信”商标在原告申请注册时是没有任何知名度的；而恰恰是在原告申请注册后，到该商标初审公告时，“微信”已经迅速享有了广泛的知名度和影响力。而商标法对驰名商标或有影响力的未注册商标的保护仅仅限于在该商标在他人申请时已经使用并具有知名度或影响力的情形，而不适用于在他人申请后使用获得知名度和影响力的情形。[33]
　　换句话说，如果不存在他人在申请人申请商标注册前先使用或在先驰名的情形，只要在先申请注册商标，申请人就享有了法律的保护--商标法必须要维护申请人与该商标之间的固定联系，这也是先申请原则的意义和价值所在。如果是在他人申请后使用一个商标，哪怕该商标迅速获得了知名度并与他的商品之间建立起事实上的联系，法律也还是应该去保护先申请人的商标与其商品之间的法律上的联系，而不是去保护在后使用者的商标与其商品之间建立起的事实上的联系。[34]
　　但是，孔教授显然从“直觉”上认为这样的结果是难以令人满意的。[35]但他既不认为“微信”案一审判决按《商标法》第10条中的“其他不良影响”这个规定（绝对理由）来拒绝原告注册是适当的法律依据，[36]也无法按照第13条规定的驰名商标保护（相对理由）来拒绝注册，[37]而且他也不认为“微信”商标缺乏显著性，[38]因此只好另辟蹊径，试图从“商标”的基本概念（具有区别能力的标志）中找到解决问题的办法，并通过创造“相对不具有区别能力”这样一个理论，将申请注册的商标与他人在该申请以后、初审公告前事实上已经驰名的商标相冲突的问题转化为该标志“不具有区别能力”问题，于是，似乎从理论上就自圆其说了。[39]
　　但是，此说法是否真的成立，似乎连孔教授自己也缺乏足够的自信。他分析道：提出注册申请之后初审公告之前毕竟尚无制度化的公示渠道，……，此间凡出现足以达到使申请商标无法与原告商品形成来源上的识别关系的客观情事，均不予注册；除此之外的他人的一般性使用行为，包括已达到一定知名度的使用，均属于先申请权益排斥之列。究竟如何取舍倒是有探讨的余地。本文初步认为，……，在审查核准期间不论什么原因导致申请注册商标客观上发生了区别能力的根本性变化，已足以使核准注册丧失基础的，均不宜再予以核准注册。[40]
　　可以看出，孔教授提出“相对不具有区别能力”这个理论，其实质仅仅是为了解决“提出注册申请之后初审公告之前”因他人使用该商标具有了很高知名度而与使用者建立起了固定联系，以致与申请人的“先申请利益“相冲突的问题。换句话说，就是试图用“相对不具有区别能力”这个理论，来限制《商标法》第31条规定的“先申请原则”的适用。而且，孔教授以所谓的“情势变更原则”作为依据，认为“因申请注册商标的区别性含义的变化而使先申请利益丧失，最终不能获准注册……与先申请原则并不冲突。” [41]
　　但是，本文认为，若如孔教授所言，我国《商标法》中真的存在“相对不具有区别能力”理论或情势变更原则，其实质都是为了否定在特定情形下对商标法确立的“先申请原则”的适用，两者之间必然存在内在的冲突和矛盾。“与先申请原则并不冲突”的结论似乎难以服人。如果说商标法承认这种矛盾和冲突，那必然在法律中应该有明确的规定来加以取舍，而不应该放任两个冲突的原则在一个法律中并存。但是，显而易见的是，商标法中并没有规定这样的取舍，原因无非是两个：要么是《商标法》中其实并不存在所谓的“相对不具有区别能力”理论或情势变更原则；要么是，即便存在“提出注册申请之后，初审公告之前”，“申请注册商标的区别性含义的变化”的事实，法律并不考虑这种变化对“先申请原则”的影响，而仍然依照“先申请原则”加以处理。(作者：同济大学 张伟君，来源： 知产库)