张伟君VS孔祥俊:微信商标确权案为什么不应适用商标法第8条!(4)

　　判定是否具有“区别能力”的标准或方法其实是判定一个标志本身是否具有显著性，是否能够识别商品或服务的来源；而该标志与其他人的在先商标或者其他在先权利是否相冲突，与该标志本身“是否具有区别能力”之间是没有什么关系的。因此，我们可以肯定：如果一个标志“不具有区别能力”，它显然也是缺乏显著特征的，任何企业，均绝对无法将其作为商标获准注册。而无论是不具有区别能力，或是缺乏显著特征，都显然是拒绝商标注册的绝对理由，而不是相对理由。欧盟、英国、德国等国的商标法律都对此作出了一致的回答。我国《商标法》应该也不会有不同的答案。
　　四“相对不具有区别能力”是驳回商标注册的绝对理由还是相对理由
　　孔祥俊教授在其文章中提出了一个非常重要的观点：（一个标志）不具有区别能力有相对与绝对之分。而“相对不具有区别能力“是指因与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源。[31]那么，这个观点是否成立？所谓的“相对不具有区别能力”究竟属于拒绝注册的绝对理由的情形，还是属于相对理由的情形呢？
　　从商标法的基本规则来看，要使一个标志与某个来源的商品建立固定的联系，有两种途径：一个是通过商标注册建立起固定的联系，但这种固定联系只是法律意义上的固定联系，而不一定是事实上的固定联系；另一种是通过商标使用建立起固定的联系，而这种固定联系就已经是事实上的联系了。一个标志一旦与某个来源的商品已经在事实上建立起固定的联系，就可以产生这样两个法律效果：
　　其一，如果该标志在申请注册时是一个缺乏显著性的商标，那么，这时，它已经通过使用获得了显著特征（因此可以获准注册）；
　　其二，该标志事实上已经成为在相关公众中具有影响力或知名度的商标（因此可以获得法律保护）。[32]
　　无论是法律意义上的固定联系，还是事实意义上的固定联系，都是需要《商标法》去维护或保护的。《商标法》维护商标在先注册人的利益（第30条）、维护商标在先申请人的利益（第31条），这其实是在维护该商标与其特定来源商品之间的法律意义上的固定联系；而《商标法》保护在先使用的有影响力的未注册商标（第32条），保护已经具有知名度和声誉的在先使用的商标（第13条），这其实是在保护该商标与其特定来源商品之间的事实意义上的固定联系。
　　因此，我们可以得出这样的结论：事实上，《商标法》已经通过适当的制度安排来解决一个标志因为“与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源”的问题--如果这是指一个未注册商标且事实上已经具有广泛的知名度的话。而这个制度安排其实就是以上已经分析过的拒绝商标注册的相对理由中的部分情形（尤其是第13条）。
　　所以，如果说“相对不具有区别能力”的情形是指在某个商标获准注册前，另一个相同的标志已经在他人的商品上通过使用具有了知名度或影响力的话，这其实只能按照拒绝商标注册的相对理由来拒绝该商标的注册，因为它涉及的是与他人的商标权利相冲突的问题；而显然不应该按照拒绝商标注册的绝对理由（比如“不具有区别能力”）来解决。
　　所谓的“相对不具有区别能力”的问题，事实上并不是该标志“不具有区别能力”的问题（比如，“微信”商标本身应该是具有显著性和区别能力的），而是该标志与另一个已经具有知名度的商标相冲突的问题。
　　既然商标法本身对申请注册的商标与他人在先权利相冲突的问题已经有了解决问题的制度安排（拒绝注册的相对理由），为什么孔教授在文章中还要刻意创造一个“相对不具有区别能力”的概念，并将这样一个事实上的相对理由（与他人权利相冲突）转化为拒绝注册的绝对理由（不具有区别能力）来论证呢？(作者：同济大学 张伟君，来源： 知产库)