张伟君VS孔祥俊:微信商标确权案为什么不应适用商标法第8条!(6)

　　本文无力去分析《商标法》中是否已经将情势变更原则纳入拒绝商标注册理由的问题，仅仅就“相对不具有区别能力”的理论而言，本文认为：把所谓“相对不具有区别能力”的问题纳入《商标法》第8条规定的“商标”定义，是十分牵强的，在理论上也是无法自圆其说的。如前所述，一个标志“不具有区别能力”本质上是该标志缺乏显著性的问题，因此，“不具有区别能力”是驳回商标注册的绝对理由，因为该标志根本不能称其为“商标”，不管是谁来注册，都无法获准注册；而所谓的“相对不具有区别能力”的情形，其实是申请注册的商标与（在申请后，公告前）通过使用事实上已经驰名的商标之间的冲突问题，因此，与第8条规定的“区别能力”并没有什么关系。
　　我们无法想象商标法中存在这样的规定：同一个标志用在同一个商品上，对于A企业来说不具有区别能力，而对于B企业来说却具有区别能力。孔教授为了解决商标申请人与商标使用者之间的利益冲突问题（相对理由），却试图依靠“商标”的定义（绝对理由）来寻找答案，这似乎有点木求鱼的味道，在理论上是自相矛盾的（把相对理由问题放到绝对理由问题中去了）。其本质的原因是：“相对不具有区别能力”是个臆造的概念。
　　五《商标法》第8条是否为解决“微信”商标注册异议纠纷的适当法律依据
　　回到“微信”案本身。我国《商标法》第8条关于“商标”构成要件的界定（尤其是具有区别能力的要件）真的是解决“微信”商标注册纠纷案的适当法律依据吗？
　　首先，以第8条作为拒绝“微信”商标注册的理由是“不具有区别能力”，但是，“微信”一词，或者作为涉案原告的商标，或者作为涉案被告的商标，都是具有显著性的--这是孔教授也认可的事实。如果我们同意有显著性的商标都应该具有区别能力的结论的话，那么，在本案中“微信”作为相关商品或服务的商标使用和注册，不存在不具有区别能力的问题。如果认为“微信”对于在先申请人的商品或服务来说没有区别能力，对于在后使用者的商品或服务来说也同样应该是没有区别能力的。而这显然与孔教授自己设定的事实前提是相左的：该标志已与腾讯公司建立了牢不可破的联系，即对于腾讯来说该标志是具有区别能力的。所以，用《商标法》第8条来作为拒绝“微信”商标注册的法律依据，会导致法律适用结论上的自相矛盾。
　　其次，该案争议的实质问题是在先申请的商标与在后使用的商标之间的冲突，而并非该商标本身是否具有区别能力的问题，如果依据第8条去解决在先申请商标与在后使用商标之间的冲突，不仅会带来对该条立法本意（商标构成要件）的任意扩张解释，导致我国商标界对商标“区别能力”概念的彻底混乱，还会导致拒绝商标注册的绝对理由与相对理由区分的彻底混乱。
　　第三，对于该案争议的实质问题（在先申请商标与在后使用商标之间的冲突），《商标法》本身已经是有明确规定的（第31条保护先申请人利益），而且，即使是在以驰名商标保护为理由来拒绝商标注册的情形，也必须要满足该驰名商标是在该申请之日前已经使用和已经驰名的条件--而本案的情形恰恰是腾讯是在原告申请注册“微信”商标后才使“微信”商标取得知名度的。因此，退一步讲，就算该案的特定情形（在商标申请后公告前发生在后使用的商标具有了很高知名度的情况）可以适用第8条关于商标构成要件（区别能力）的规定，也必然产生适用第8条规定就将否定适用第31条规定的结果，而且难以与以驰名商标保护为拒绝注册理由的条件达成法律适用逻辑和条件的协调一致。因此，如果适用第8条，以所谓“相对不具有区别能力”为由来拒绝“微信”商标注册，必然带来法律规则适用上的相互矛盾和冲突。(作者：同济大学 张伟君，来源： 知产库)