张伟君VS孔祥俊:微信商标确权案为什么不应适用商标法第8条!(3)

　　三拒绝商标注册的绝对理由与相对理由的区别
　　无论是《共同体商标条例》[16]、《欧盟商标指令》[17]，还是德国的《商标法》[18]、英国的《商标法》[19]，都将拒绝商标注册的理由分为“绝对理由”（absolute grounds）[20]与“相对理由（relative grounds）”[21]。而“不符合商标构成要件的标志”无疑都是作为拒绝商标注册的绝对理由。[22]
　　那么，“绝对理由”与“相对理由”的区别何在？区分“绝对理由”与“相对理由”的意义何在呢？
　　首先，以英国商标法为例，从拒绝注册的绝对理由主要是指该标志不符合商标构成要件、缺乏显著特征、描述商品或服务的特征、属于通用名称等情形来看，拒绝注册的绝对理由是在于该“标志自身”（mark itself）的问题[23]。而相反，相对理由则主要是考虑申请注册的商标是否与其他人的在先商标相同或近似，这时，如果在先商标或标志的权利人（proprietor of earlier mark or sign）提起的异议理由成立，就拒绝在后注册人的注册。[24]
　　换句话说，拒绝注册的相对理由不是考虑申请注册的商标自身的问题，而是考虑到“其他商标”（other mark）的问题，这主要是为了避免与他人在先权利（earlier right）--除了在先申请注册的商标权，还包括制止对未注册商标的假冒（passing off）、版权、外观设计权等--相冲突。[25]更直白地说，一个标志如果因为“相对理由”而被拒绝注册，那么，假如其未经注册却在市场中进行使用，就会侵犯已经注册的商标权或其他在先的权利。所以，大家会发现，关于拒绝注册相对理由规定的表述［英国《商标法》第5（1）-（3）条］和关于构成侵权规定的表述［英国《商标法》第10（1）-（3）条］几乎是相互对应的，因此两者往往可以一并分析和考虑。[26]
　　其次，正是由于拒绝注册的理由存在上述绝对理由与相对理由的区别，因此，如果有人对这样一个商标注册在初审公告后提出异议，或者在注册完成后请求宣告无效，能够依据绝对理由提出异议或请求宣告无效的主体，与依据相对理由提出异议或请求宣告无效的主体，就会存在明显的不同。
　　总的来说，任何人都可以依据绝对理由提出异议或请求宣告无效，甚至商标局也可以依据职权直接宣告无效，没有时间限制；而如果依据相对理由，则只有在先权利人或者利害关系人才可以提出异议或请求宣告无效，且有时间限制。

 

　　从上表分析可以看出，虽然我国《商标法》并不像欧盟以及德国、英国的商标法那样明确地将拒绝商标注册的理由分为绝对理由与相对理由，但是，从《商标法》第33条、第44条和第45条基于不同的理由提起异议和无效宣告的主体的差异来看，事实上也隐藏着类似的区分。这种区分既是基于拒绝注册理由的不同性质（绝对理由是基于该商标本身的问题，相对理由是基于与其他人的权利冲突），也是因为依据不同的理由存在不同的法律效果（绝对理由可以由任何人来主张；相对理由只能由特定人来主张）。[29]
　　那么，在我国《商标法》中，如果一个标志“不具有区别能力“，它究竟是拒绝注册的绝对理由，还是相对理由呢？虽然商标法本身没有对此作出规定，[30]而且，我们也无法从第33条或第44条第1款关于任何人都可以提起异议或者请求宣告无效的“绝对理由”中发现《商标法》第8条的踪影。但是，从上述对“区别能力”的含义（与“显著特征”的判定基本一致）的分析以及对“绝对理由”与“相对理由”的区分意义中，我们可以清楚地看出：(作者：同济大学 张伟君，来源： 知产库)