驰名商标异化的法律规制(5)

　　其二，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。比如，“伟哥”纠纷案[4]。由于本案两原告未能说明其为“伟哥”商标的所有人，未在中国大陆实际使用“伟哥”商标，亦不能证明“伟哥”商标在中国大陆已具有较高知名度，故不能认定“伟哥”为两原告在中国大陆地区的未注册驰名商标。另外，本案由于存在威尔曼公司已在先申请注册了“伟哥”商标的事实，导致原告败诉，北京市高级人民法院维持了原审判决。
　　如果原告在同一诉状里提出两项诉求，一为认定驰名商标，二为确认被告侵权并判令被告停止侵权行为，法院认为，当事人关于认定驰名商标的请求，其性质是要求法院查明事实，作为结论来使用的，不能构成单独的诉讼请求。因为，该诉求不属于传统民事诉讼中的确认之诉，确认之诉是原告请求法院确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼，原告的商标是否驰名与被告并无直接的法律关系。如果判断被告是否侵权的诉求依赖于确认原告的商标是否驰名为前提，根据诉讼法原理，两项诉求不能在同一案件中一并审理并得出结论，侵权诉求只能等待认定驰名商标的诉求成立并生效后另行审理。另外，从法理角度分析，如果“驰名商标”作为一项独立诉求被赋予确定力及拘束力，其法律效力自然可以延伸到其他案件，必然与驰名商标的个案有效机制以及民事诉讼法的相关规定相背离。故此，当事人并不能单独主张认定驰名商标的诉讼请求，因为认定驰名商标的目的是为了适用特殊的保护规则，除此之外并无意义。
　　（二）认定驰名商标应当考虑的问题
　　尽管《商标法》第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，但这些因素的具体标准不易掌握，造成了司法实践中的困惑。为防止司法认定驰名商标泛滥，经过几年的经验积累，《解释》在以下几方面对此做出了明确规定：
　　1.细化了认定驰名商标的具体考虑因素。
　　《解释》第五条从举证的角度，对于认定驰名商标的因素进行了细化规定：（1）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（2）该商标的持续使用时间；（3）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（4）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标享有的市场声誉；（6）证明该商标已属驰名的其他事实。这里所涉及的“商标使用的时间、范围、方式”等，包括其核准注册前持续使用的情形。本条规定主要是考虑到中国商标注册时间较长，因此将注册前后的持续使用时间也作为考虑因素。
　　从国际社会来看，认定驰名商标的方法有二：一是数量方法，强调该商标的知名度和使用地域及程度，这是目前大部分国家采用的认定驰名商标的方法。二是质量方法，考虑商标在市场上的声誉，通过其经济价值来确定。分析TRIPS协议第16条之二款规定，显然该协议采取的是数量方法，但并未否认质量方法{11}。从1999年9月保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》第二条规定来看，驰名商标认定应考虑的因素中明确提出了“商标的相关价值”，如果商标的价值能够得到准确的评估和量化，可以作为认定的因素。因为高价值的商标往往和知名度相联。我国《商标法》第十四条对驰名商标的认定主要采用了数量方法，即考虑驰名商标的使用地域和知名度。但在司法实践中也逐步引人了质量方法，即考虑该商标享有的市场声誉及在市场上的价值，比如，有些法院以“行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告等”作为认定驰名商标的证据。但考虑到市场的变化和商标价值的不确定性，以及这些证据本身的可信性度问题，同时，为防止给企业增加负担，此次颁布的《解释》未将这些内容纳人具体考虑的因素，但也未予以完全否定，只是规定法院在认定驰名商标时，不能仅凭这些因素而应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。(作者：王莲峰，来源：互联网)