非法实施专利行为入罪论(8)

　　3．合理设置刑罚。在具体量刑情节上，鉴于专利与商业秘密较为相近，都属于知识产权领域技术含量或者经济价值较高的客体，因此，设置非法实施专利罪的刑罚除应参照现有的假冒专利罪的刑罚设置外，还应参酌侵犯商业秘密罪刑罚的设置。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、第7条的规定，非法实施专利罪的量刑档次可设置为：（1）未经许可实施他人专利，具有下列情形之一的，属于情节严重，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：1）非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；2）给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；3）未经许可实施两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；4）其他情节严重的情形。（2）未经许可实施他人专利，具有下列情形之一的，属于情节特别严重，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：1）非法经营数额在100万元以上或者违法所得数额在50万元以上的；2）给专利权人造成直接经济损失250万元以上的；3）未经许可实施两项以上他人专利，非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在25万元以上的；4）其他情节特别严重的情形。
　　【注释与参考文献】
　　⑴参见郑成思：《知识产权论》，社会科学文献出版社2007年版，第224页；尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2006年第2版，第6页；莫洪宪、贺志军：《国家经济安全视角下我国知识产权之刑事保护--对“专利侵权罪”增设论之否定》，《法学论坛》2008年第1期；张新峰：《侵犯专利权罪之辩驳》，《电子知识产权》2010年第1期；等等。
　　⑵参见苏青：《社会危害性理论的反思与改造--以法益视角为进路》，《法学评论》2011年第3期。
　　⑶参见赵秉志、陈志军：《社会危害性理论之当代中国命运》，《法学家》2011年第6期。
　　⑷目前，对于犯罪本质论，我国刑法学界尚未达成一致意见。笔者在本文中仅以主流观点社会危害性理论为基础，并借助法益论丰富和明确其理论内涵，借此展开相关论述。事实上，已有学者采用此种研究方法。参见苏青：《我国刑法中社会危害性概念之界定》，《中国刑事法杂志》2012年第7期。
　　⑸张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第167页。
　　⑹蔡道通：《犯罪与秩序--刑事法视野的考察》，《法学研究》2001年第5期。
　　⑺张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第526页。
　　⑻参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第181-182页。
　　⑼参见王冠：《专利犯罪立法比较研究》，《科技进步与对策》2007年第12期。
　　⑽参见范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第227页。
　　⑾参见《法国知识产权法典》。
　　⑿(26)参见《日本专利法》，杜颖译，经济出版社2009年版，第74-75页，第4页。
　　⒀参见《瑞士发明专利法》。
　　⒁徐爱国：《清末继受大陆法系传统的影响》，《人民法院报》2012年2月24日。
　　⒂(23)参见杜江：《从侵犯版权罪看英国刑事政策的变化--兼议我国刑法中的侵犯著作权犯罪》，《贵州大学学报》（社会科学版）2008年第4期。
　　⒃参见罗正红：《英美商标权刑事保护》，《中华商标》2008年第3期。
　　⒄参见王晨：《评美国近期关于数字版权侵权的刑事制裁立法》，《法学论坛》2001年第1期。
　　⒅参见赵秉志、刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，《政治与法律》2008年第7期。
　　⒆参见李文燕、田宏杰：《著作权刑事立法保护比较研究》，《山东公安专科学校学报》2004年第5期。
　　⒇参见刘春田编：《十二国商标法》，《十二国商标法》翻译组译，清华大学出版社2013年版，第125-128页。(作者：黄玉烨 戈光应，来源：法商研究)