非法实施专利行为入罪论(7)

　　（二）非罪化现象之解读
　　一个不容忽视的现象是目前一些发达国家和地区并没有将非法实施专利行为纳入刑法规制的范畴，如美国、英国等国家，还有一些国家和地区将非法实施专利行为去罪化或“疑似”去罪化，如我国台湾地区、欧盟等。
　　我国台湾地区于2001年废除了针对发明专利犯罪规定的刑罚、2004年废除了针对新型专利及新式样专利犯罪规定的刑罚，与此同时，将故意侵犯专利权行为的赔偿额由原来的2倍损害额调高为3倍损害额。我国台湾地区废除针对专利犯罪规定的刑罚主要是因为侵犯专利权行为的认定非常复杂（定罪难）以及避免对相对人造成重大不利益与过度侵害（专利权人滥用刑事措施）。(41)但是，我国台湾地区在对侵犯专利权行为去罪化后，其现有的民事救济并不能达到专利法所欲达到之目的，在专利侵权阻却、侵权损害赔偿等方面均显薄弱。(42)
　　2007年欧洲议会通过的《欧洲议会和欧盟理事会关于旨在确保执行知识产权的刑事措施指令（草案）》（以下简称《指令》）将专利侵权行为排除在《指令》的适用范围之外。欧洲议会的议员认为：“多数研究项目十分复杂，发明家们的工作时刻承担着侵犯专利权的风险，若将专利侵权作为犯罪行为可能会妨碍发明家和学者们开拓创新”。(43)但是，欧洲各国的专利法中一般都规定了基于科学研究和实施目的的豁免条款，足以为科研人员提供保护。欧洲议会议员的担忧根本不足为虑。
　　是否将非法实施专利行为入罪一直是一个富有争议的问题，大陆法系国家与英美法系国家的态度不一。我国正在对《专利法》进行第四次修订，修订后的《专利法》是否引入侵犯专利权惩罚性赔偿制度尚在热议之中。惩罚性赔偿制度在英美系法国家基本上都得到承认，大陆法系国家对此并未给予普遍认可。而惩罚性赔偿制度恰好能起到一定的犯罪预防和威慑作用，可部分替代刑事处罚功能。(44)这或许是英美法系国家未将非法实施专利行为入罪的原因之一。从目前看，大陆法系国家如德国、法国、日本、瑞典等国家均将非法实施专利行为纳入刑法规制的范畴，我国作为传统的大陆法系国家更应该借鉴大陆法系国家的立法经验。
　　六、结论
　　我国科学技术正处于不断发展进步的阶段，实行相对较高水平的专利保护是我国当前和今后经济社会发展的现实需求，将非法实施专利行为入罪是我国建设创新型国家的必要举措，也是我国专利法律制度发展完善的必由之路。关于将非法实施专利行为入罪的具体设计，笔者提出以下建议。
　　1．科学设置罪名。将非法实施专利行为纳入刑法规制的范畴有两种途径：一是增设新的罪名；二是扩大假冒专利罪的范围，使假冒专利行为涵括非法实施专利的行为。但是，如上所述，假冒专利罪的内涵已经由《专利法实施细则》明确化，扩大其范围会导致法律条文发生冲突，因此，只能增设新的罪名，即非法实施专利罪。
　　2．准确界定要件。在非法实施专利罪的构成要件中，犯罪客体是国家专利管理秩序和他人专利权，犯罪主体是一般主体。本罪在客观方面表现为行为人未经专利权人许可，制造、使用、销售、进口其专利产品、专利方法以及依照专利方法直接获得的产品，并且情节严重。需要注意的是，对上述行为的认定，应遵守认定其他知识产权犯罪时所坚持的“相同侵权”原则。虽然在司法实践中针对发明和实用新型专利的侵权行为，等同侵权占有相当的比例，但是对非法实施专利罪的认定不宜过于严苛，不应延及等同侵权行为。本罪在主观方面表现为故意，其理由是：（1）非法实施专利行为的认定难度较大，将非法实施专利罪的主观方面限定为故意，可以降低定罪的难度。（2）可以缩小非法实施专利罪的打击面，减轻设立该罪对技术创新的不当阻吓，抑制其负面效应。（3）《与贸易有关的知识产权协定》只要求对蓄意的假冒商标或盗版案件给予刑事处罚，世界知识产权组织公布的《发展中国家保护发明示范法》第50节也规定只有蓄意侵犯专利权的行为才构成犯罪。(作者：黄玉烨 戈光应，来源：法商研究)