非法实施专利行为入罪论(5)

　　毋庸置疑，专利保护并不是越多越好、越严越好。发展中国家应当根据本国的不同发展阶段，选择不同保护水平的专利制度。高水平的专利保护并不利于那些发展水平较低的国家，但是对进入工业化阶段的发展中国家来说，加强专利保护对激励科技创新实现经济发展则是有益的。(29)早在2007年，我国国家统计局就发布报告指出，我国总体上已处于工业化的中期阶段。(30)在2011年-2013年全球创新指数排名中，我国分别排名第29、34、35位，其中，2012年我国创新效率指数排名第1位。可见，当前我国社会发展和技术创新能力并非处于较为落后的水平，相对较高水平的专利保护不会成为我国经济发展和技术创新的阻力，而是促进我国创新发展的制度动力。一份以提高发展中国家创新能力为目标的实证研究成果显示，加强知识产权保护会带来更多更高技术含量的外商直接投资的正面效应，可以弥补其对技术溢出的抑制效应。(31)
　　由此可见，从动态和发展的角度看，采用合理性标准，实施与经济发展相适应的相对较高水平的专利保护，(32)是我国当前和今后经济社会发展的客观需要。
　　（二）将非法实施专利行为入罪与专利保护水平相适应
　　从上述分析的情势和当前的情况(33)看，适当加强专利保护是必要和亟须的，那么，将非法实施专利行为入罪在强化专利保护的同时，是否会导致对专利权的“超高”保护呢？
　　从权利、义务与责任的法理关系看，至少在私法领域，权利是第一位的，权利决定义务，义务决定责任。反过来讲，责任无法型塑义务，更无法型塑权利。私权法律保护水平的高低主要体现在权利效力范围、权能限制等方面，义务的设定与责任的落实只是为权利的实现注入“法律之力”。知识产权保护水平主要由民法、知识产权法确定。《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《专利法》等法律分别规定了著作权、商标权、专利权等知识产权的权利范围。刑法仅规定对上述何种权利何种程度的侵害构成犯罪及需承担的刑事责任。刑法是第二次法，是对不服从第一次规范如民事规范等所保护的权益进行第二次保护，刑法并没有（实际上也不可能）为知识产权人与相对方设立新的权利和义务。因此，将侵犯知识产权的行为入罪不会影响知识产权的保护范围。当然，刑法的介入会对知识产权保护水平产生“量”的影响，但是不可能导致“质”的变化。专利权的最大保护程度已经由民事规范所型塑，刑法介入只是使现有的保护水平更加接近民事规范的理论值，而不可能使之超越该理论值。
　　不可否认，执法成效对于权利保护水平也有一定的影响，从某种意义上讲，知识产权的保护水平是由立法效果与执法效果共同决定的。人们在评价一国知识产权保护水平时，考察的也主要是这两个因素。(34)但是，相对于立法成效而言，执法效果是第二位的，它只是将权利的“应然之力”落实为“实然之效”。也就是说，即使考虑到后续刑事执法问题，将侵犯知识产权的行为入罪也不会对其保护水平产生较大的影响。
　　在既定的专利权民事保护标准下，刑事保护不可能对专利保护水平产生“质”的影响，更不可能导致对专利权进行“超高”保护的后果。
　　（三）将非法实施专利行为入罪的政策效用
　　一方面，根据当前我国经济社会发展的现状和未来的发展方向，亟须进行与经济发展相适应的相对较高水平的专利保护；另一方面，将非法实施专利行为入罪可以实现专利侵权刑事责任与民事责任的结合，进而强化专利保护。在此，将非法实施专利行为入罪与适当加强专利保护之间刚好形成制度契合。刑事保护增加了对侵犯专利权行为的救济的途径，可以在民事措施失效时，发挥补充保护作用，使专利权保护的实际效果更接近其应然保护强度。虽然强化执法也可以在一定程度上提高专利权的实际保护水平，但是知识产权执法的复杂性和执法成本的高昂性是世界各国在保护知识产权方面遇到的普遍性难题。在民事立法较为完备而强化执法措施又存在较大的不确定性和较高执行成本的情况下，采用刑法规制非法实施专利行为不失为上策。(作者：黄玉烨 戈光应，来源：法商研究)