非法实施专利行为入罪论(6)

　　刑事责任与民事责任都具有法律责任的一般功能，前者侧重惩罚和威慑，后者偏重补偿与修复。在当前我国专利维权费用高昂的司法环境下，民事救济往往难以发挥作用。刑事措施则不同，它不仅降低了权利人维权的难度和维权成本，而且还使侵权人承受更多的人身、经济及道德压力，可以弥补民事赔偿之不足。采取刑事措施意味着公安机关和检察机关将介入对非法实施专利行为的查处，非法实施专利行为被发现的概率会明显提升，并且自由刑及罚金等惩罚措施的采用也提高了非法实施专利行为被惩处的严厉程度，非法实施专利行为的成本将随之提高。对理性经济人来说，其非法实施专利的意愿必然会减弱。另外，虽然社会公众存在一定的“窃书不算偷”的知识产权观，并不耻于“讼”（民事诉讼），但是刑罚之辱会迫使侵权人耻于“狱”（刑事诉讼），继而面临道德压力，从而强化公众的知识产权意识。这些积极效应将为遏制专利侵权、激励技术创新，吸引技术输入提供助益。当然，将非法实施专利行为入罪也意味着专利维权的公共成本会增加，但是考虑到专利维权个人成本的减少，以及其对科技创新与社会福利的促进，将非法实施专利行为入罪在整体上仍然具有正效应。
　　此外，将非法实施专利行为入罪还有助于改善我国在保护知识产权方面的国际形象，缓和在国际知识产权保护方面存在的矛盾。近年，知识产权输入性侵权呈高发态势，在一定程度上放大了我国在知识产权方面存在的侵权问题。(35)将非法实施专利行为入罪能使我国有力抑制输入性侵犯专利权的行为。
　　就整体而言，将非法实施专利行为入罪属于一种不改变我国专利保护基本水平、与我国发展知识经济国情相契合、与我国目前专利保护现状相适应、收益大于成本的、相对稳定且具有一定正外部性的制度设计，值得肯定。
　　五、非法实施专利行为非罪化观点的论据并不充分
　　虽然将非法实施专利行为入罪有诸多支持者，(36)但是也有不少论者反对将非法实施专利行为入罪。持反对意见者的观点能否成立，值得进一步商榷。
　　（一）非罪化观点之分析
　　有学者认为，从直接意义上讲，侵犯专利权不会导致欺骗公众的后果，而仅仅是损害权利人的私益，所以并未触犯刑律。(37)但是，事实并非如此。以盗版为例，在多数情况下，购买者是知道其所购物品为盗版产品的，即盗版人并未欺骗公众，但是盗版行为仍可构成犯罪。又如，盗窃私产者虽然仅损害私益，但是也可构成犯罪。是否欺骗公众、是否直接损害公益并不能作为侵权行为应否入罪的判断标准。况且，从宏观角度看，侵犯专利权的行为破坏了专利财产秩序，直接损害了专利制度促进技术创新的立法宗旨，亦涉及公益。刑法确实是保护公益之法，但是当某种私益只不过是涉及个人利益的公益时，刑法也当保护之。(38)专利制度是以赋予私权（专利权）为代价来促进技术创新与传播应用的。可以说，专利权本质上是以私益为外衣的公益，可以作为刑法保护的法益。
　　也有学者认为，专利权的效力及范围处于不稳定状态，缺乏刑法保护财产权所要求的绝对性和犯罪构成要件的确定性，不能作为侵犯财产罪的对象。(39)的确，专利权的不稳定性会影响对侵犯专利权行为（包括非法实施专利）的定罪量刑。一般而言，对侵犯专利权行为的判定难于对侵犯其他知识产权行为的认定。但是，司法审查本身就是认定专利权有效性的最终程序，人民法院始终无法回避对专利权有效性的判定。并且，目前试点推广的知识产权“三审合一”制或可为侵犯专利权案件的审理提供较理想的平台，新民事诉讼法中增设的专家证人制度也能为此提供帮助。
　　还有学者认为，用刑法保护对我国企业构成技术壁垒的专利不符合国家利益，不利于维护经济安全，且增设侵犯专利权罪会导致专利权人滥用刑事程序。(40)从整体上看，我国目前在核心专利技术方面并不占有绝对优势，但是在航空航天、卫星通信、超级计算机、高铁等技术领域尚有一定的相对优势。不仅如此，早在2011年，我国国内发明专利数量就超过了国外在我国的发明专利拥有量。目前，我国专利的刑法保护既是对国外专利的“强”保护，又是对我国自主专利技术的“强”保护。至于专利权人滥用刑事措施的问题，完全可以通过优化和完善刑事程序来解决，不能因此而否定用刑法来保护专利权的可能性。(作者：黄玉烨 戈光应，来源：法商研究)