（上海）新发药业有限公司与鑫富公司商业秘密纠纷案二审判决书(5)

　　二、鑫富公司提供的浙江省临安市人民法院的(2008)临刑初字第358号刑事判决书及其上诉案件浙江省杭州市中级人民法院的(2009)浙杭刑终字第75号刑事裁定书、浙江天健司法会计鉴定事务所有限公司《司法会计鉴定报告》、中磊会计师事务所有限责任公司《司法会计鉴定报告》、新发公司2005年、2006年、2007年1-9月财务报告、临安市公安局调取证据通知书、调取证据清单、鑫富公司2009年度无形资产减值说明及相关业务凭证等已形成证据链，可以证明系争商业秘密属于鑫富公司、一审三被告实施了侵害商业秘密的行为以及鑫富公司索赔金额的合理性；本案一审判决已查明新发公司通过马吉锋等人获取鑫富公司商业秘密、通过电子邮件解答技术问题、新发公司邀请马吉锋等到新发公司生产场所提供技术指导等事实，证明新发公司非法获取涉案商业秘密后的使用、消化、改进过程；新发公司2006-2007年间资产有飞速增长，可以推断新发公司不但获取了涉案商业秘密，而且使用效果非常明显并取得较好经济效益。
　　三、系争商业秘密点是技术要点和具体参数，这是鑫富公司通过投入巨资试验得出的，这些技术要点、具体参数和公知技术构成的整体组合被认定为商业秘密并无不当；鑫富公司享有微生物酶法拆分生产D-泛酸钙技术的知识产权，其中部分技术采取申请专利保护，部分采用商业秘密方式保护，如系争商业秘密属于公知技术，新发公司无需采取非法手段获取；浙江省临安市人民法院的(2008)临刑初字第358号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院的(2009)浙杭刑终字第75号刑事裁定书已认定鑫富公司对涉案商业秘密采取了保密措施。
　　四、鑫富公司招股说明书记载的是2002-2003年鑫富公司支付给各院校、科研机构的直接费用，而司法会计鉴定报告涉及的研发费用还包括设备投入、技术人员工资和奖金等，两者的数额差距是由于计算口径不同；原审判决确定的赔偿数额合法，根据浙江省临安市人民法院的(2008)临刑初字第358号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院的(2009)浙杭刑终字第75号刑事裁定书的事实查明部分，新发公司非法获取鑫富公司商业秘密的目的是提高其D-泛酸钙的生产技术和能力，并采用了利诱方式、支付了巨额款项，据此可以推断出新发公司获取并使用了系争商业秘密且效果明显；在侵权方获利无法确定的情况下，以鑫富公司研发投入作为赔偿依据是合理的；中磊会计师事务所有限责任公司《司法会计鉴定报告》系由临安市公安局在刑事侦查中委托进行，不违反法定程序。
　　五、鑫富公司于浙江省杭州市中级人民法院的(2009)浙杭刑终字第75号刑事裁定书生效之后的两年内提起民事诉讼、追究侵权行为人民事责任，未过诉讼时效。
　　原审被告姜红海答辩称：一、姜红海不是本案适格被告，姜红海是自然人，不是《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条规定的经营者；姜红海已经承担刑事责任，不应再承担民事赔偿责任。二、鑫富公司没有举证证明新发公司使用了系争商业秘密。三、生效判决均未认定系争商业秘密因侵权行为公开，不能依据研发投入确定赔偿数额。四、一审判决的商业秘密与鑫富公司主张的商业秘密不一致。
　　原审被告马吉锋未提交答辩意见。
　　上诉人新发公司在二审中向本院提交了以下新的证据材料：一、鑫富公司首次发行股票招股说明书、鑫富公司增发A股招股意向书，欲证明鑫富公司微生物酶法制备D-泛解酸技术不是商业秘密，《司法会计鉴定报告》认定的研发投入错误。二、北京地区《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》、《司法鉴定投诉受理通知书》，欲证明科技部知识产权事务中心没有司法鉴定资质、从事鉴定违法。三、沙耀武出具的证明、刘刚出具的证明、张玉瑞出具的说明，欲证明鉴定人并非微生物领域专家，《技术鉴定报告书》不具法律效力。四、山东省科技厅科学技术成果鉴定证书、第794681号发明专利证书，欲证明新发公司对其微生物酶法制备D-泛解酸技术拥有自主知识产权，与鑫富公司的微生物酶法制备D-泛解酸技术不相同。五、鑫富公司2007年12月3日向上海市第一中级人民法院起诉新发公司等侵害其发明专利权的民事起诉状、上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民五(知)初字323号民事裁定，欲证明鑫富公司起诉新发公司侵害其ZLXXXXXXXXXXXX.4“产D-泛解酸内酯水解酶的微生物及其制备D-泛解酸的方法”发明专利，后又撤诉，因此新发公司没有侵犯鑫富公司商业秘密，且本案已经超过诉讼时效。六、《北京市司法局关于新发药业有限公司再次投诉北京国科知识产权司法鉴定中心问题的答复》、沙耀武出具的《撤销鉴定结论决定书》、刘刚出具的《撤销个人鉴定意见》，欲证明北京国科知识产权司法鉴定中心受理鉴定违法、鉴定人违法执业、鉴定人已明确表示撤销鉴定意见。七、山东省垦利县公证处(2014)垦证民字第873号公证书、中华人民共和国轻工行业标准QB2582-2003《酵母抽提物》、中华人民共和国国家标准GB/T13382-2008《食用大豆粕》、中华人民共和国轻工行业标准QB/T2348-97《甘油(发酵法)》、《中华人民共和国兽药典二〇〇〇年版一部》的封面、版权页以及正文144-145页，欲证明鑫富公司主张的商业秘密含有大量公知常识性技术信息。(作者：未知，来源：中国裁判文书网)