反不正当竞争法的完善与知识产权保护(7)

　　其次，应明确《反不正当竞争法》第2章不能包括的不正当竞争行为的认定标准。如前所述，仅确认某种行为违反了一般准则，还不能最后确认该行为是否为不正当竞争行为，还必须同时考虑该行为是否满足了《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为要件。笔者认为，《反不正当竞争法》第2条第1款与第2款提供了认定除该法第2章之外的不正当竞争行为的较为完整的标准。当然，只有在第2款的“违反本法规定”被解释为不仅包括违反第2章的规定，也包括违反第2条第1款中的一般准则，第2条第1款与第2款结合成为统一的认定标准才有可能。通过立法解释或司法解释明确这一点，有助于法官对因违反一般准则而发生的不正当竞争行为的认定。
　　最后，应明确此类案件的级别管辖。从德国的司法实践来看，对于依照一般条款裁决的案件的管辖级别都很高，通常以联邦最高法院和各州高等法院为主，其中又以联邦最高法院居多。这表明德国法院在一般条款的适用上，持有严格的态度。从我国司法实践现状看，也应以中级以上的人民法院管辖这类第一审案件。
　　* 作者系上海交通大学法学院教授、德国慕尼黑大学法学博士
　　注释：
　　[1]参见袁秀挺：《虚拟世界的冲突》，中国科学技术出版社2001年版，第25页。
　　[2]参见李颖怡：《知识产权法》，中山大学出版2002年版，第255页。
　　[3]参见前引2，第 256页。
　　[4]参见韩利琳：《知识产权的保护与侵害赔偿》，中国民主法制出版社2002年版，第110页。
　　[5]参见颜祥林：《知识产权保护原理与策略》，中国人民公安大学出版社2001年版，第302 页以下。
　　[6]参见前引2，第221页；王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版，第59页。
　　[7]Vgl.Hubmann,Heinrich/Goetting,Horst-Peter, GewerblicherRechtsschuts, Muenchen 1998, S. 78 f.
　　[8]原德国《反不正当竞争法》第 16 条对商标以外的其他商业标记所提供的保护就属于对德国商标法的补充。1994年德国新《商标和其他标记保护法》对商标﹑商业标记和地理标志提供了统一的保护，《反不正当竞争法》第16 条即失效。参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第242 页以下；Vgl.Beck-Texte imdtv, Wettbewerbsrecht und Kartellrecht, Muenchen 2001, S.XIX ff.
　　[9]奥地利和瑞士的反不正当竞争法都采用了一般条款与具体条款相结合的立法方式。Vgl. Emmerich, Das Recht desunlauteren Wettbewerbs, 5 Aufl., Muenchen 1998, S2 ff.
　　[10]BGHZ 67，81 ff.; Schwintowski, Wettbewerbsrecht (GWB/UWG), Muenchen 1987, S.189 ff.
　　[11]在德国，司法界和理论界对于“善良风俗”尚有不同的理解。这里介绍的仅是司法界的观点。参见前引9，邵建东书，第44页以下。
　　[12]BGHZ GRUR 1966，363.
　　[13]有学者认为，我国的反不正当竞争法第2条第2款属于一般条款。应当说，该条款近似于一般条款，但还不是真正意义上的一般条款，因为它所定义的不正当竞争行为并没有超
　　出第2章列举的各种具体的不正当竞争行为的范围。一般条款除具有概括性外，还包括具体条款不能包括的其他不正当竞争行为，并能独立适用，而这正是一般条款的基本功能。孔祥俊博士在《反不正当竞争法的适用与完善》一书中对此有较为详细的论述。参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第7页和第49页以下。
　　[14]参见孔祥俊：《反不正当竞争法例解与适用》，人民法院出版社1998年版，第7页以下。
　　[15]参见种明钊：《竞争法》，法律出版社1997 年版，第167页；见前引29，第 10 页以下。
　　[16]参见前引14，第11页。(作者：韩赤风，来源：（双月刊）知识产权 第13卷 总第)