反不正当竞争法的完善与知识产权保护(4)

　　但无论如何，按照《反不正当竞争法》第1 条的规定，对违反善良风俗的指责都以有关事实的明知为条件。对此，估计到有关事实的可能存在或有意逃避对有关事实的了解，就已经足够了，而不需要事实上的明知。
　　从以上论述中可以看出，德国《反不正当竞争法》对一般条款的适用规定了严格的界限。只有法律上规定的所有条件被满足，一般条款才能被适用。另一方面，我们也可以看到，在德国并非任何司法部门都能对一般条款的适用作出解释，通常只有联邦最高法院（有时也有各州高等法院）可以通过其判决对一般条款的适用作出解释，从而保证了解释的权威性。这种解释虽然不具有直接的法律效力，但很少有下级法院对此作出相反的判决。
　　四、竞争的一般准则
　　目前，在我国《反不正当竞争法》中还没有像德国《反不正当竞争法》第1条这样的可以独立适用的一般条款[13]。但我国的《反不正当竞争法》在第2 章中较详细地列举了11 类具体的不正当竞争行为。上述第一个案例中将他人商标注册为域名的行为和第二个案例中侵害数据库的行为，显然都不属于这11类不正当竞争行为。如果要将其认定为不正当竞争行为，只能借助《反不正当竞争法》中的原则性规定。在上述案例中，中国法官都依据《反不正当竞争法》第2条第1款的规定，即经营者在市场交易中应遵循的一般准则，认定两种行为违反了一般准则，构成了不正当竞争。
　　1．一般准则的内容
　　《反不正当竞争法》第2 条第1 款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。这就是竞争的一般准则。它包括经营者在市场交易中应遵循的原则和应遵守的商业道德两个方面的内容。
　　《反不正当竞争法》要求经营者应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，源于民法自愿、平等、公平、诚实信用的原则。我国《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。该法第4条还规定：民事活动应当遵循自愿、平等、公平、等价有偿、诚实信用的原则。由于经营者在市场交易中的竞争被视为一种特殊的民事活动，因此，民法中确立的自愿、平等、公平、诚实信用的原则也适用于反不正当竞争法。
　　《反不正当竞争法》的一般准则除了要求经营者在市场交易中应遵循上述原则外，还进一步要求，经营者在市场交易中应遵守公认的商业道德。由于经营者之间的竞争存在于市场交易中，因此，《反不正当竞争法》对此作出规定[14]。
　　2．一般准则的适用
　　如果仅仅依据《反不正当竞争法》第2 条第1 款的规定，尚不能认定某种行为是否构成不正当竞争。这是因为第2条第1款只规定了经营者在市场交易中应遵循的一般准则。认定某种行为是否构成不正当竞争行为，还必须看该行为是否满足了《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为要件。
　　我国《反不正当竞争法》第2 条第2 款是认定不正当竞争行为的基本依据。该条第2 款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据这一规定，构成不正当竞争行为必须满足三个要件：
　　第一，行为必须违反《反不正当竞争法》的规定 。《反不正当竞争法》第2章“不正当竞争行为”列举了11类不正当竞争行为。违反该章规定的竞争行为属于不正当竞争行为，应当没有疑问。问题是，《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”是仅指违反该法第2 章的规定，还是应当包括违反第2条第1款中关于经营者在市场交易中应遵循的一般准则的规定？由于对此没有明确的规定或司法解释，存在不同观点是在所难免的。不过，按学术界的通说，“违反本法规定”应当包括违反第2条第1款中的一般准则[15]。
　　第二，行为须损害其他经营者的合法权益 。这是从危害后果上来判断行为是否构成不正当竞争行为。这里的“其他经营者”可以是特定的竞争对手，也可以是不特定的同行业竞争对手。对“合法权益”也应作较宽泛的理解。“合法权益”不仅包括知识产权和财产权，也包括名誉权﹑公平权和经营权等。然而，损害其他经营者的合法权益，是否要求已经造成实际损害，或者只要有可能造成损害结果，即可认定为损害合法权益？对此尚无明确规定。不过，按学术界的观点，只要行为有可能损害其他经营者的合法权益，即使还没有造成实际损害，仍可构成不正当竞争行为[16]。另外，不正当竞争行为的这一特征类似于民事侵权行为。从根源来看，不正当竞争行为源于民事侵权行为，它曾经被视为一种特殊的民事侵权行为。对于反不正当竞争法与侵权法的竞合，可根据特别法优于一般法的原则，优先适用反不正当竞争法。(作者：韩赤风，来源：（双月刊）知识产权 第13卷 总第)