反不正当竞争法的完善与知识产权保护(6)

　　最后，在作用上，两者都具有补充作用。法律原则是法律规范中不可缺少的部分，它可以弥补法律规则的不足，并在一定条件下成为法官裁判的法律依据。而一般条款的一个最重要作用就是补充各项具体条款的不足，将各项具体条款不能覆盖的各种不正当行为都包括在自己的适用范围之内。尽管一般条款与一般准则有这些相似之处，但它们之间仍然存在区别。这种区别主要表现在：（1）一般条款是一个可以独立适用的条款。它的适用不需要借助任何其他条款。它本身规定了明确的适用条件，某种行为只要满足了这些条件就可以认定其为不正当竞争行为。而一般准则必须结合其他条款，才能认定某种行为是否构成了不正当竞争。（2）一般条款本身包含有违反一般条款的明确法律后果，而一般准则本身却没有包括违反一般准则的法律后果。
　　六、完善我国反不正当竞争法的思考
　　从以上的比较中，我们可以看到，一般准则在适用上还存在着局限性。首先，一般准则不能独立适用，它必须与其他条款相结合才能适用；其次，对一般准则中所包含的不确定概念，目前尚缺少统一的认定标准；最后，违反一般准则的法律后果也不明确。
　　如果要完善反不正当竞争法，发挥其在知识产权保护中的作用，最有效的办法就是增加一个具有高度概况性的一般条款。在我国反不正当竞争法草案中，曾经规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为[19]。”这一条款应该说是已经非常近似于德国《反不正当竞争法》中的一般条款。但在全国人大常委会审议草案时，对这一条款进行了修改。修改后的条款就是现行的《反不正当竞争法》第2条第2款。据介绍，修改的目的是为了避免授予执法部门太大的权力[20]。不授予行政机关依据不确定的法律概念认定某种行为是否为不正当竞争行为的权力，应当说在当时是有道理的。可是，因此也限制了《反不正当竞争法》未来的适用范围。随着我国市场经济的发展和科学技术的进步，我国《反不正当竞争法》的局限性也日渐明显。在《反不正当竞争法》实施若干年后，已有学者建议，应在《反不正当竞争法》中增加一个一般条款[21]。不过，在我国《反不正当竞争法》的现有框架下，增加一个
　　这样的“一般条款”却有相当大的障碍。我国《反不正当竞争法》与德国《反不正当竞争法》的最大不同之处在于设定了行政责任并采用了行政执法机关与司法机关共同执法的双轨制。在德国《反不正当竞争法》中没有规定行政责任，也没有规定由行政部门来查处不正当竞争行为。在这种情况下，由司法机关依据一般条款将具体条款不能包括的某种行为认定为不正
　　当竞争行为，不存在任何问题。然而，在我国双轨制的情况下，行政机关是否也有这样的权力？从立法的本意来看，并没有考虑授予行政机关这样的权力。因此，在我国《反不正当竞争法》中增设一个这样的条款，还存在相当大的困难。如果要增加一般条款，实行由司法机关执法的单轨制而废除双轨制则是最简便的办法。可是，很难想象，在我国市场经济发育尚未完全成熟的情况下，《反不正当竞争法》可以不带有“行政法”的色彩，因为目前行政执法在我国仍然是查处各种不断增加的不正当竞争行为的主要手段。当然，笔者相信，随着我国市场经济的发展，我国《反不正当竞争法》中的“行政法”色彩也会日益减少[22]。
　　目前，比较可行的作法是通过立法解释或司法解释明确有关问题：
　　首先需要明确的是，《反不正当竞争法》第2条第2 款和第20条中所指的“违反本法规定”的含义。对于第2 条第2 款中的“违反本法规定”，学术界倾向于其不仅包括违反第2章的规定，也包括违反第2条第1款中的一般准则。但尚未见到相关的立法解释或司法解释。如能通过立法解释或司法解释明确这一点，将会使《反不正当竞争法》的适用范围扩大，同时也使法官在适用法律时有明确的依据。对《反不正当竞争法》第20条中的“违反本法规定”也应作同样的解释。这样，就为违反一般准则的不正当竞争行为找到了相对应的民事法律责任。(作者：韩赤风，来源：（双月刊）知识产权 第13卷 总第)