反不正当竞争法的完善与知识产权保护(3)

　　一般条款的功能在于：第一，它具有补充作用。反不正当竞争法不可能列举商业交易中所有的不正当竞争行为，而通过一般条款则可以包罗所有法律中不曾列举的不正当竞争行为。第二，它在反不正当竞争法中还占据主导地位。即使其他条款列举了某种不正当竞争行为，但这并不排除一般条款的适用。这就使一般条款处于主导地位，并通过一般条款的调整而保证反不正当竞争法的正确适用。正是由于一般条款有这样的作用，因而使反不正当竞争法能适应市场经济的变化。
　　2．一般条款适用的条件
　　一般条款的适用需要具备一定的条件。从一般条款的规定来看，一般条款的适用必须满足以下三个条件。
　　（ 1）行为必须发生于商业交易中
　　一般条款适用的首要条件是，行为必须发生于商业交易中。商业交易通常被理解为任何有利于促进商业目的的活动。自由职业活动也被包括在内，如艺术家、医生、律师的职业活动。但纯私人或国家主权行为都被排除在外。
　　同样，国家和法人团体的经济活动也可以纳入商业交易中，不管这种经济活动是通过由私法组成的企业或国有企业而实施，还是以管理方式被实施。例如，德国一家公司自1972年6月借助某种分析设备提供专门的血液分析服务，一个由隶属于医疗保险公司的医生组成的联合会对这家公司进行了抵制。联合会发布通知，要求其成员不在此家公司而在其所属成员那里进行血液分析。该公司根据《反不正当竞争法》第1 条要求联合会停止行为和赔偿损失。联合会则认为，它根本没有参加《反不正当竞争法》第1条意义上的商业交易，一方面因为它的行为不涉及联合会自身的利益，另一方面，它的行为是行使权力行为。德国联邦最高法院的判决否定了联合会的观点。依据联邦最高法院通过判例所确立的原则，即使那些本身不是竞争者而只是促进了外部竞争的人也会为竞争的目的而实施行为。商业交易的参加，并不取决于公共管理的承担者以违法的方式行使了自己的权力，而取决于公共管理者是否遵守了由私法划定的界限[10]。
　　（2）行为必须以竞争为目的
　　一般条款的适用除了要求行为必须发生于商业交易中外，还要求行为必须以竞争为目的。德国联邦最高法院在有关判决中曾经给竞争下过这样的定义，即竞争是一种通过与他人争夺顾客获得自己的顾客并尽可能扩大自己的顾客范围的努力。对供货人和劳动力的争夺也属于竞争。判断某种行为是否以竞争为目的，需要从主观和客观两个方面来考查。首先，行为在客观方面必须有助于竞争。其次，行为人在主观上还必须有竞争的意图。
　　此外，不仅工商业经营者，而且每一个想要实现自己或他人交易目的的人都可以实施竞争行为。如果私人、企业成员、报刊、广播及电视台要促使一个企业的经济效益的增强，那么他们也可以做出违反竞争的行为。对此，只要这种意图与其他动机并存就足够了，而不要求其单独存在。
　　（ 3）行为必须违反善良风俗
　　行为必须发生于商业交易中，与行为必须以竞争为目的构成一般条款适用的两个基本条件。然而，一般条款适用的核心条件是：行为必须违反善良风俗。德国《反不正当竞争法》并不是德国法律中惟一使用“违反善良风俗”（Gegen die guten sitten verstossen）表述的法律。在德国《民法典》第138条和第826条中都使用了这一表述。按照德国联邦最高法院的解释，法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关，它只是那些公正的思考者的礼貌观念（A n st a n d sg e -fuehl）。这一界定在《反不正当竞争法》中被进一步具体化了。如果某一行为违反了那些属于正派有理智的竞争对手的礼貌观念，或者受到公众的指责或被其认为难以忍受，那么这种竞争行为就属于违反善良风俗[11]。
　　《反不正当竞争法》第1 条要求行为人在主观上必须有竞争的意图。那么，对善良风俗的违反是否也要求行为人在主观上必须有一个不正当的意图？依据联邦最高法院的理解，《反不正当竞争法》第1条并不以行为人主观上是否有这样的意图为前提。但在有些情况下，法院判决则要求行为人主观上有某种意图的存在。例如，在实施违反风俗的压低价格时，以消灭竞争对手为目的；或者在挖走竞争对手的劳动力的有计划行动中，有损害或榨取竞争对手利益的目的[12]。(作者：韩赤风，来源：（双月刊）知识产权 第13卷 总第)