反不正当竞争法的完善与知识产权保护(5)

　　第三，行为必须扰乱社会经济秩序 。这是从社会危害性来判断行为是否构成不正当竞争行为。按学术界的理解，在市场经济条件下，社会经济秩序主要是市场竞争秩序，即要求有正常的市场行为﹑合理的市场结构和良好的市场绩效[17]。然而，不正当竞争行为与这些要求恰好背道而驰，因此扰乱了社会经济秩序。
　　此外，在认定某种行为是否构成不正当竞争行为时，除了要满足上述要件之外，还须根据《反不正当竞争法》的相关规定，考虑该行为是否发生在市场交易中，该行为是否具有竞争的目的以及行为主体是否符合该法对经营者的要求等其他条件。
　　由此可见，某种行为仅违反了《反不正当竞争法》第2条第1款的一般准则，还不能认定其为不正当竞争行为。只有该行为同时满足了《反不正当竞争法》规定的其他条件，才能最终认定其为不正当竞争行为。这表明，一般准则并不能单独适用，而必须同其他条款，特别是第 2 条第2 款结合适用。
　　3．一般准则的作用
　　按照《反不正当竞争法》的立法本意，《反不正当竞争法》第2 条第2款中的“违反本法规定”仅指违反该法第2 章的规定，即该章列举的11种不正当竞争行为[18]。从今天来看，这样的规定是受当时经济发展的限制。随着我国社会经济和科学技术的发展，该法中所列举的11种不正当竞争行为已经远远不能覆盖我国社会经济生活中不断出现的形形色色的不正当竞争行为。为了使《反不正当竞争法》能适应社会发展的需要，必须突破列举方式的局限性。于是，在法院的审判中开始依据《反不正当竞争法》的一般准则认定不正当竞争行为。一般准则的采用扩大了《反不正当竞争法》的适用范围，即可以把那些不能被该法第2章
　　所包括的不正当竞争行为，纳入违反一般准则的范围，将其认定为不正当竞争行为，从而使反不正当竞争法得到适用。尽管一般准则的适用还存在着局限性。
　　五、一般条款与一般准则之比较
　　如上所述，在1896 年制定的德国《反不正当竞争法》中，并没有一般条款。为了克服反不正当竞争法滞后于社会发展的局限性，在1909年修订《反不正当竞争法》时，增加了“一般条款”。可见，一般条款的出现与我国司法实践中一般准则的采用有相似的背景，即都是为了突破列举方式的限制，扩大反不正当竞争法的适用范围。
　　从名称上看，一般条款与各项具体条款相对应。一般条款与各项具体条款同属法律规则。与具体条款一样，一般条款也具有法律规则所具有的逻辑结构。但一般条款又与各项具体条款不同：它并没有明确指出，哪种行为属于不正当竞争行为，而是概括性地规定，在商业交易中以竞争为目的的任何违反善良风俗的行为，都构成不正当竞争行为。
　　从法律规范的组成来看，一般条款与一般准则分别属于法律规则和法律原则。但两者在内容、适用范围和作用方面却更加相似：
　　首先，在内容上，两者都使用了不确定的法律概念 。在我国《反不正当竞争法》规定的一般准则中使用了“诚实信用”和“公认的商业道德”等概念。到底什么是“诚实信用”和“公认的商业道德”？至今国内还没有统一的被大家都接受的定义。因为这些概念本身就是不明确的，在其解释上具有弹性。同样，在德国《反不正当竞争法》的一般条款中，也使用了一个非常不确定的概念，即“善良风俗”。法律规则的规定应是明确具体的，但一般条款却是一个例外。一般条款中的“善良风俗”这种不确定性，使法官在适用该条款时具有较大选择余地。在这一点上，一般条款与一般准则是一致的。
　　其次，在适用范围上，两者都不限于适用于某种不正当竞争行为。作为法律原则，一般准则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会经济生活中概括出来的竞争行为通用的价值准则，具有更广泛的适用性。一般条款由于采用了“善良风俗”这样不确定的概念，从而克服了列举方式的局限性，并具有了像竞争法律原则一样广泛的适用性。(作者：韩赤风，来源：（双月刊）知识产权 第13卷 总第)