虚假出资、抽逃出资罪(6)

　　五、问题研讨
　　（一）虚假出资行为与虚报注册资本行为的界定
　　虚假出资行为多借助虚报注册资本来完成，而虚报注册资本的结果必然是虚假出资，寄望于通过行为本身来加以区分效果不大。笔者认为，虚报注册资本行为与虚假出资行为的界定基准在于前者属于公司发起人、股东的“整体行为”，后者属于公司发起人、股东的“个体行为”： (1)虚假出资可以籍由公司发起人或者股东个体实施；但虚报注册资本申请公司登记只能是公司的发起人或者股东全体，正如前面所提及的，具体办理申请公司登记的人只是拟设立公司的发起人、股东全体的代表或者代理人。(2)公司法关于虚报注册资本与虚假出资的行政处罚主体的规定截然不同：虚报注册资本的处罚主体是公司，而虚假出资的处罚主体是公司的发起人、股东。(3)刑法关于虚报注册资本罪的法定刑规定明显低于虚假出资罪。对于实质上几乎相同的两个行为在法定刑的设定上却轻重不同，其惟一的合理解释是虚报注册资本骗取登记的行为属于拟设立公司的“整体行为”。因为规定单位犯罪中责任人员较自然人犯罪更轻的刑事责任，是我国通行的一个刑事立法通例。
　　根据上述界定基准，可以对实践中较为常见的下属几种情形可以比较方便地进行区分、认定：  (1)公司各发起人、股东合谋虚假出资，或者个别发起人、股东虚假出资，其他发起人、股东均知情的，因属整体行为，应认定为虚报注册资本行为；  (2)个别出资人、股东虚假出资，但代表发起人、股东整体办理公司登记申请的人未参与合谋并且不知情的，因属个体行为，应认定为虚假出资行为；(3)公司发起人、股东与申请公司登记的人是同一人，即申请公司登记的人虚假出资，其他发起人、股东不知情的，因其兼具个体及代表整体之双重身份，同时构成虚报注册资本罪和虚假出资罪，这种情况属于我国刑法理论上的牵连犯，按从一重处断的原则，以虚假出资、抽逃出资罪论处。
　　（二）执法实践中判断虚假出资、抽逃出资行为要考虑的因素
　　执法实践中要判断“抽逃出资罪”成立与否，还有一些较复杂的因素需要考虑，主要有以下几点：
　　l、要考虑公司资本是否被作为公司资金部分的使用过。股东所缴纳的出资不能随意抽回、注册资本额亦不能随意减少，但并不是说资本金不能使用，恰恰是为了开展公司的经营活动才筹集资金的。如果存在已将部分资金用在公司经营活动上的事实，就很难认定行为人自始有虚假出资或抽逃出资的主观故意。
　　2、从公司成立到抽出资本这一段时间的长短也影响对犯罪的认定。抽逃出资行为的立法宗旨在于预防、制裁公司设立中违反公司法的资本充实原则的犯罪。如果从公司抽出资本的行为在时间上远离公司设立程序或者抽出后很快又补足了的话，也需考虑适用此罪的妥当性。
　　六、法条引征
　　中华人民共和国刑法
　　（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）
　　第一百五十九条  公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
　　中华人民共和国公司法
　　（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改（中华人民共和国公司法）的决定》第一次修正根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会(作者：未知，来源：国家工商行政管理总局)