将他人商业标识设为网络竞价排名关键词行为的相关法律问题分析 ——兼评畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案(5)

　　在宝鸡八阵精密机械公司与陕西海力特精密机械公司和百度公司不正当竞争纠纷案[13]中，二审法院认为百度公司在其网络推广活动中，向海力特公司提供账号及密码，使其可以直接登陆百度推广的相关页面，设置、修改相关的关键词，其行为已不单纯是一般网络服务商仅提供网络技术服务的行为。百度公司的上述行为客观上为海力特公司的侵权行为提供了便利条件，其应承担相应的责任。

　　然而，在罗浮宫公司诉连天红公司、力天红公司及百度公司不正当竞争纠纷案（以下简称为“罗浮宫案”）[14]中，法院认为百度公司在与力天红公司签订推广服务合同时，已强调和要求客户发布的推广信息不得含有侵犯他人合法权益的内容。在推广客户在后台进行具体操作的各个阶段，百度公司的后台均提示审核内容的合法性，不得侵犯他人权利。可见百度公司从签订推广合同到后台操作各个过程均对其进行了警示，由此认定百度已尽到注意义务，不存在过错，不应对连天红公司及力天红公司的直接侵权行为承担连带责任。

　　（三）注意义务与过错认定

　　对关键词竞价服务提供者的注意义务不宜要求过于严格，一方面是因为要求过于严格会大大增加其运营成本，不利于相关产业的发展，另一方面考虑到企业名称与商标等商业标识对权利人的重要性，且在法律已经授予其企业名称权或商标权下，权利人在维护自身权益上要更加积极主动。这样就平衡了网络服务提供者与权利人的审查注意义务。

　　关键词竞价服务提供者，以百度为例，在竞价服务合约以及后台操作界面中均对网络用户进行了不得侵权的提示，此外，百度公司设置有驰名商标保护体系，对知名度较高的商业标识还进行技术处理，预防出现其被他人设为关键词的行为。罗浮宫案推广标题中也正是因为这个体系的技术干预，而确实未含有任何“罗浮宫”商标的信息。据此，应当认定其上述措施已经尽到了合理的事先注意义务。

　　当侵权行为已经发生，有合理理由认为服务提供者在已经知道或应当知道构成侵权下仍旧不采取措施的，认定服务提供者具有过错，应构成36条第三款中的帮助侵权。以奇虎公司与百度网讯公司等不正当竞争案[15]中的情形为例，原告奇虎公司是360杀毒软件的经营者，被告百度网讯公司（在本案中亦是网络服务提供者）和百度在线公司共同经营百度杀毒软件。被告将“360杀毒”设为关键词，在输入关键词后，搜索结果的显著位置就是被告的产品。在此情形下，作为竞价服务提供者的百度网讯公司应当被认定为有过错。

　　五、结语

　　最高人民法院对畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案再审的驳回充分表明，法律对该类行为的否定性评价。在这一背景下，为了明确商标法与反不正当竞争法的分工，使商标法向更纯洁性方向发展，本文从分析售前混淆理论入手，认为此类行为由反不正当竞争法规制更为适宜。最后又引出对商标法以及反不正当竞争领域中网络服务提供者责任的探讨问题，以实现对此行为产生的相关法律问题进行全面梳理的目的。

　　（本专题由华东政法大学知识产权专业2015级研究生刘迪整理、撰写）原载于《东方知识产权》电子期刊第51期

　　[1]参见：浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第71号民事判决书。

　　[2]参见：（2014）浙甬永证民字第1797号《公证书》。

　　[3]除本案一审法院外，审理奇虎科技公司与百度网讯科技公司等不正当竞争纠纷案的一审法院也认为不构成不正当竞争，参见北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第4327号民事判决书。

　　[4]“上诉人将“53KF”设置为关键词并没有误导相关公众，容易造成混淆。被上诉人也没有进一步提供存在混淆的证据，故本院认为上诉人的该行为不构成商标法中规定的商标侵权。由于被上诉人在本案中只是主张上诉人商标侵权，并无主张不正当竞争，故上诉人的该行为是否符合反不正当竞争法等其他法律、法规的规定，并非本案审查范围，本院在本案中不予调处，”参见杭州六度公司与广东群英公司和茂名市群英网络公司商标侵权案，(2015)粤知法商民终字第14号。(作者：刘迪，来源：华政东方知识产权)