将他人商业标识设为网络竞价排名关键词行为的相关法律问题分析 ——兼评畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案(2)

　　二、将他人企业名称、商标设为搜索关键词行为的可责性分析

        随着互联网技术的快速发展，网络用户也日益增多。在这一背景下，大多经营者逐渐将宣传平台从电视、广播等传统媒体转移到网络。拥有众多用户数量的大型搜索引擎，如百度、搜狗等逐渐被开发成宣传的重要平台。网络关键词宣传推广顺应了时代的潮流，具有特殊的宣传效果。商家以此类平台宣传时，需要设置特定关键词，使网络用户在搜索框输入这些关键词后，就能检索到相关的链接，而链接的内容则提供了与该商品相关的各类较为详细的信息。无疑地，与商品密切联系的企业名称、字号或商标就成为相关商品最热门的关键词。

　　在网络宣传中，使用自己的商业标识自无可争议；在有正当理由下，使用他人的商业标识作为关键词搜索也尚有合理性可言；这样看来，在无正当理由下，将他人（通常为具有竞争关系的竞争对手）企业名称、商标设为自身商品链接的关键词，进而使自己商品的链接位于搜索结果第一位的行为，即使没有造成消费者的混淆和误认，该行为也并非合理利用关键词搜索推广模式正当竞争的方式。行为人明显具有利用他人商业标识承载商誉的主观故意，利用他人商业标识较高的知名度，吸引网络用户的点击量，增加用户了解其商品的机会，客观上就减少了他人网站的访问量，在网络用户进入行为人的商品链接网址后，由于行为人的自身商业标识的广泛使用，很少使用或并非突出使用先前他人的商业标识，此时网络用户对商品的来源具有正确清晰地认识，但大多数情况下，除少数对两者商品有极强选择排他性的消费者来说，很有可能会直接购买行为人的商品，这样就攫取了他人的商业交易机会，明显违反诚实信用原则和商业道德。

　　如若放任这种行为不予规制，就会挫伤合法运营、采用正当合法手段竞争的市场经营者的信心，在一定程度了鼓舞了这种搭便车的行为，最终会损害良好的市场竞争秩序，一旦市场秩序被破坏，消费者的合法权益也会受到极大的影响。

　　综上，无正当理由将他人企业名称、商标等商业标识设为搜索关键词的行为具有明显的可责性。本案二审法院也认为，“两被告的行为显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价。”大多数法院也都认可了该行为的可责性，然而还是有个别法院[3]作出了相反的认定。

　　三、商标侵权亦或反不正当竞争

　　当设置的关键词为他人的企业名称或字号时，法院根据具体案情，在排除了合理使用等抗辩理由外，大都判定构成不正当竞争。然而，当涉及到设置的关键词为他人的商标时，法院却对其采取了不同的规制方式。有的法院[4]认为属于商标法上的使用，但是否构成商标侵权，还需考虑是否造成相关公众的混淆，有的则认为只构成不正当竞争，[5]还有的法院在认定被告的行为构成商标侵权的同时，同样作出了该行为构成不正当竞争的判断[6]。在人们不断强化商标权人权利和注重商标制度社会适应性的背景下，本文作者更倾向于使商标法理论纯洁化的发展趋向。而且，由于争议行为涉及的售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符，因此，与其将其作为一种商标侵权行为来看待，不如将其留给反不正当竞争法来加以规制。因为，商标法脱胎于反不正当竞争法，后者同样以维护市场竞争的公平性为宗旨。

　　（一）反不正当竞争法与商标法的比较

　　我国理论界主要从大的方面介绍知识产权法与反不正当竞争法的关系，有学者认为反不正当竞争法对知识产权法起到补充作用[7]，也有学者认为反不正当竞争法对知识产权是一种附加保护作用。[8]而反不正当竞争法与知识产权法中的商标法关系最为密切，研究两者之间的关系对上文提出的问题才能作出更好的回答。本文认为两者之间并非一般法与特别法的关系而是是并列、平行的关系。(作者：刘迪，来源：华政东方知识产权)