将他人商业标识设为网络竞价排名关键词行为的相关法律问题分析 ——兼评畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案(4)

　　（四）小结：反不正当竞争法规制更加恰当

　　虽然售前混淆的情况，行为人也搭载了他人品牌信誉的“便车”，为自己赢取商业机会，被使用商业标识的品牌权利人的商业机会也会因此而相应减少。但其行为并非是一种标准化的、能由商标法来加以识别的行为。首先，行为人并非是在区别意义上利用商标，而仅仅是利用他人的商标做宣传，利用他人的商标做销售诱饵；其次，竞争者也并非以追求消费者的混淆误认为目的；此外，典型的商标侵权行为，它往往只需要以当事人具有使消费者产生混淆误认的行为和消费者产生混淆或有混淆的可能性为以足，而不问竞争者使用商标的主观状态。但在售前混淆的场合，须参照行为人利用商标的主观状态才能对行为加以定性，更何况，当事人的故意内容并非是使消费者发生混淆误认，而是试图搭载商标权人的商标声誉来引诱消费者。因此，可以认为，售前混淆并非是一种标准化的商标侵权行为。

　　一个行为究竟归入商标法还是留给反不正当竞争法，这不但涉及到这二者的合理分工，同时，还影响到商标理论构成的纯正性。将售前混淆归入商标侵权行为，不但容易带来“消费者先有混淆而实际购物时又不混淆”的逻辑矛盾，同时，还容易肢解商标法的架构，使其失去对类型化商标侵权行为加以规制的样态功能。因而涉案行为由反不正当竞争法规制更为恰当。[10]

　　四、关键词竞价服务提供者的责任承担

　　涉及关键词搜索的侵权案件中，权利人除了起诉广告发布者直接侵权外，往往会以关键词竞价服务提供商没有尽到事先审查义务，客观上为侵权行为提供帮助构成共同侵权为由，要求服务提供商一并承担责任。服务商则抗辩认为他们只是提供搜索技术、关键词系由客户自行发布，从技术中立的角度看，服务提供商并不负有事先的审查义务，不存在过错，不应承担责任。

　　相较于网络服务提供者著作权侵权责任多年来在中国法语境下“有理有据的讨论”，商标法以及反不正当竞争法领域中网络服务提供者的责任并没有经历同样丰富而体系化的规则形成过程。[11]笔者试图在下文中仅以涉案行为的网络服务提供者的责任为讨论对象，进行个案分析。

　　（一）法律适用：侵权责任法第36条

　　直接行为人即网络用户利用推广链接服务，不正当地使用他人的企业名称、商标等商业标识，构成反不正当竞争法规制的行为，那么作为提供此服务平台的关键词竞价服务商要在何种情形下承担侵权责任呢？

　　既然直接行为人构成反不正当竞争，对于可能涉及到间接侵权的网络服务提供商而言，就不应当用《商标法》第五十七条商标侵权中规定的第六项即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”规制。此外，反不正当竞争法第四章的责任承当，主要针对的也是直接实施侵权行为的行为人的规制，因此我们只能适用《侵权责任法》的一般规则，而其中的第36条[12]，又是专门针对网络服务提供商的特别条款。

　　侵权责任法第36条第一款规定的是网络服务提供者利用网络侵权应当承担侵权责任。第二款规定的是网络服务提供者在接到权利人的通知后，需要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。第三款规定的是网络服务提供者在知道网络用户利用其网络进行侵权，而未采取必要措施的帮助侵权责任。而讨论行为涉及到的最有可能的责任是第三款的帮助侵权责任。

　　（二）司法实践中的不同态度

　　通过前文对百度关键词排名竞价服务的介绍，具体将他人商业标识设为关键词的行为并非由百度等搜索引擎实施，因此不宜适用侵权责任法第36条第一款的直接侵权规定，而在收到权利人的通知后，一般都能及时删掉链接或侵权内容，因而，司法实践中讨论最多且有争议的则为网络服务提供商是否帮助直接行为人实施了侵权行为，从而构成帮助侵权并承当相应的责任。(作者：刘迪，来源：华政东方知识产权)