将他人商业标识设为网络竞价排名关键词行为的相关法律问题分析 ——兼评畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案(3)

　　商标法是知识产权法的重要组成部分，是私法，而反不正当竞争法则是经济法市场规制领域的重要内容。两法分属不同的部门法体系，理所当然对商标权的保护具有不同的侧重点。前者（商标法）保护的主题是商标权人，间接或反射保护消费者，后者（反不正当竞争法）保护的主体较为多元化，不仅保护竞争者的利益，同时也保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。依照法定程序由行政机关确认的商标专有权是前者保护的核心，而后者维护的客体是经营者共同享有的公平竞争的机会并由此获得的利益以及消费者获得选择商品和经营者的机会所衍生的利益。此外，法律赋予商标权人“行”和“禁”两项权利，而反不正当竞争法则只有“禁”的内容。

　　相比较而言，网络竞价关键词搜索行为破坏市场竞争的公平秩序，违反诚实信用原则和公认的商业道德，更加符合反不正当竞争法规制的内容。

　　（二）商标功能与传统售前混淆

　　商标的功能主要有：区分商品来源；广告宣传；质量保证。其中最基本的也是商标法所要保护的功能是区分商品来源，其他功能皆由此功能产生，并且区分功能的发挥是连续性的，它不仅在购物时起作用，而且在购物之前和购物之后照样发挥作用。商标在消费者购物时是向导，在消费者购物前则是劝说员即发挥广告宣传功能，在消费者购物后则成为体现其身份和地位的名片即质量保证功能的体现。本文讨论的争议行为显然发生在消费者购物前，行为人利用他人具有一定影响力和商誉的商标，进行广告宣传以吸引消费者浏览访问网站。

　　商标的区分功能涉及到的一个商标法上的重要理论是混淆。传统商标法上的混淆强调消费者在购买商品时发生的混淆。如果消费者在购买产品时不会产生混淆，那么商标使用行为就不构成侵权。例如，美国1946年《兰哈姆法》第43条规定，原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标使用行为“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。由于法条中明确使用了“消费者”一词，法院在判断是否存在混淆的可能性时，以实际的购买者是否由于误认为使用了侵权商标的商品来源于原告而购买该产品为标准，强调的是实际的消费者，关注的是实际购买时发生的混淆。[9]

　　（三）售前混淆：争议行为对商标广告宣传功能的利用而涉案争议行为中，消费者的混淆时间提前了，而且在购买商品时混淆消失，这种激发消费者购物兴趣的混淆，被称之为“初始兴趣混淆”(initial interestconfusion)或“初始混淆”(initial confusion)。由于初始兴趣混淆针对的是实际购买前发生的混淆，又被称为售前混淆(pre-sale confusion)。

　　售前混淆产生的现象是：消费者意欲购买A商标产品，检索关键词A而进入B商标商品的购买环境，此时大多情况下，消费者对之前的混淆有了正确认知，而在已经明确商品真正来源后，依然选择购买B商标商品。售前混淆的特点就在于，行为人是将他人的商标作为“幌子”，来引诱消费者进入对到了解和知悉自己商品的状态。在进入行为人的购物环境时，消费者是在一个完全知情的状态下来选购商品的，其究竟是否购买竞争者的商品完全基于自己的理性判断。行为人的商品被消费者选购仍然是基于消费者对竞争者商品的喜爱。

　　因此，在售前混淆场合，行为人更多地是将权利人的商标作为一种广告工具。对消费者更多是一种广告欺诈行为而非商标侵权行为。竞争者是将他人的商标作为一种虚假指示广告来达到骗取消费者之目的。显然，商标重要功能即区别功能并未受损害。因此，对利用他人商标作广告的行为显然不能放在商标法当中来规范。否则，如果将所有利用了他人商誉的不正当竞争行为都纳入到商标法中来加以规范的话，那商标法就会成为反不正当竞争法的替代物。显然，这二者是不可同日而语的。(作者：刘迪，来源：华政东方知识产权)