服务器端软件侵权举证责任的分配及标准(6)

　　（一）避免公证瑕疵

　　由于公证证据的证明效力远大于其他的一般书证，如需以计算机命令进行远程取证，务必对取证过程公证。一则可以确保证据本身的真实性和合法性，二则可以增加法官的的内心确信。当然公证过程应确保没有瑕疵，笔者在办案过程中常见的可能出现的瑕疵主要有：

　　1、未做“清洁性检查”，即在开始操作时未采取相关操作，以确保本地计算机没有安装涉案软件，不受浏览器缓存文件的干扰。未做“清洁性检查”一定程度上会影响公证保全结果的真实性，尤其是使用自带电脑进行公证保全的情况下，风险更大（实践中，一般使用的是公证处的电脑）；2、未公证IP地址，服务器端软件侵权，归根结底需要确定侵权服务归谁所有或实际控制，而确定服务器的唯一方法即解析服务器的IP地址。如果公证保全时未将IP地址予以解析公证，即便事后解析，也难以确定其服务器IP地址是否发生过变更，无法确定侵权服务器的实际所有人。

　　（二）避免证据保全中的证据灭失风险

　　由于目前各地法院对于利用计算机命令取证的举证方式态度不一，故而传统的取证方式，即申请法院证据保全尚不能束之高阁。同时，基于服务器端软件可远程登录操作的特殊性，在侵权证据在证据保全过程中遭到恶意删除而灭失的风险陡然增加。笔者在实际办案过程中就多次遇到这种情形。

　　那么如何去避免呢？笔者也总结了证据保全失败的部分经验，相信以下措施可供借鉴：

　　1、确保案件信息不泄露。

　　首先，在起诉或提起证据保全时，及时跟法官沟通，阐明软件侵权证据的易灭失性，建议在保全时再送达起诉状副本等案件材料；其次，在保全现场确保知晓案件信息的人员不离开视线，敦促其不要操作手机等通讯设备，不给其通风报信的机会。

　　2、及时查验。

　　第一项措施在实践中很难保证信息不泄露，换言之，侵权软件还是有被恶意删除的风险。此时，则应转换思路，在无法确保获取侵权证据的情况下，转而固定其恶意删除软件，阻挠保全的证据。

　　具体的方法是在到达保全现场后，在法官的见证下及时通过现场电脑进行计算机命令验证侵权信息，并将该信息予以固定。在保全无果的情况下再次通过计算机命令验证侵权信息，若其在保全期间恶意删除侵权软件，势必会造成计算机反馈信息短时间内前后不一致，可以据此来推断其实施了恶意删除行为。

　　而一旦证实其存在恶意删除行为，根据《浙江省高级人民法院民三庭关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》第二十一条第一款之规定，浙江范围内的人民法院既可以推定申请人关于侵权证据存在的主张成立，也可以降低相关事实的证明标准，或者将举证妨碍作为认定损害赔偿数额的考量因素。

　　3、远程保全。

　　前文已述，在涉及对服务器进行证据保全时，在办公场所无法找到服务器的情况比较普遍，这是传统证据保全的局限性。但如果由于服务器不在保全现场，则认为无法保全，进而打道回府则将导致坐视证据灭失。该局限其实并非不可变通，服务器可以远程登录，保全也可以通过远程登录的方式进行，只是需要对方提供服务器的账户和密码。笔者在杭州、宁波等地已经多次通过远程登录的方法保全到侵权证据。

　　4、笔录详尽。

　　保全笔录是法官据以认定保全过程，以及判断被保全方是否存在恶意阻挠保全行为的直接证据，应当建议保全现场法官记录详尽。笔者曾代理的一个案件，一审法院在进行证据保全过程中，被告公司拒不配合行为、恶意阻挠的行为非常明显，故而直接推定其侵权成立。然而，正是因为证据保全时笔录没有做详尽，导致二审法院认为难以认定被告恶意阻挠证据保全的行为，以致该案二审至今仍未宣判。(作者：吴旭华 方超强，来源：知产库)