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服务器端软件侵权举证责任的分配及标准(5)

发布时间:2016-01-20 09:47商业秘密网点击率:

  而第一种“全盘接受型”和第二种“一味否认型”司法观点均值得商榷。前者在于忽略了服务器反馈信息客观上无法达到确定唯一这一证明标准的事实。除非法院认为,该证据的盖然性达到了高度盖然性的标准,进而直接认定侵权成立,否则直接据此认定侵权成立似乎存有瑕疵。而后者则为简单处理,既否定服务器反馈信息证明力的唯一性,也否定该证据具有较高盖然性的事实,同时认为要确定侵权必须经过源代码比对。显而易见,在证据认定上此种司法观点有失偏颇。同时,对于确定侵权必须经过源代码比对的观点,笔者也不敢苟同。

  首先,软件源代码比对只有在涉及A软件是否为B软件,A软件是否抄袭了B软件的具体案情中,双方各执一词无法确定的情形下才有必要;其次,通过其他证据譬如从服务器获取的带有侵权软件信息的安装文件、日志资料等证据材料完全可以确定侵权行为成立;最后,在权利人已经提供初步证据证明被告服务器上安装有侵权软件的情形下,即便需要进行源代码比对,负有提供涉案软件及其源代码举证义务的一方也应为被告而绝非原告,故而在被告拒不提供的情形下,应当由其承担举证不能的后果,而不应由原告承担举证不能最终被驳回诉讼请求的后果。

  (二)举证责任的分配及其标准

  综合上述三种司法观点,最终导致同案不同判的原因,笔者认为关键在于各个法院对于证据盖然性程度认定不一以及举证责任分配职能的不一致所导致。虽然“谁主张,谁举证”是民事诉讼中最基本的举证责任分配原则,但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条明确规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条文明确赋予了法官在个案中自由裁量,分配举证责任的权利。

  笔者认为,法官充分运用其自由裁量的权限,合理分配举证责任,对于保障个案的正义具有重要意义。当然,举证责任也并非可以由法官随心所欲地自由分配,在个案中能否实现举证责任转移,首先取决于负有初步举证义务的一方履行举证义务是否达到转移举证责任的标准。

  那么,何谓举证责任转移的标准呢?

  基于个案中的举证责任分配属于法官自由裁量的范围,因此举证责任标准实质在于法官对于证据所证明的事实的内心确信程度,换言之即在于法官对于证据盖然性高低的内心确信。

  当一方证据达到高度盖然性的标准时,基于法官的内心确信,可以直接推定特定积极事实的成立时,则无需进一步举证。

  而当一方证据只是达到盖然性占优的标准时,法官的内心确信不足以让其径直认定待证事实的成立,此时,便需要进一步地加强法官的内心确信以认定侵权成立,或者减弱法官的内心确信以认定侵权不成立。

  如何去增强或者减弱法官的内心确信,无疑需要更多证据加以佐证,要获得所需证据,则还是需要法官来分配举证来实现,此时应充分考虑到双方举证的难易程度以及距离证据的远近。

  在服务器端软件侵权案件中,通过计算机命令取证的方式,有以下几个因素可以推导出盖然性程度很高,足以让法官将举证责任分配给被告:

  首先,原告通过公证的方式取证,取证内容具有较高的真实性;其次,本领域的普通技术人员可以确认,原告的取证方式通常情况下可以证明被告安装了涉案软件,除非被告自己修改了服务器相关设置;再次,在本案审理之前,法院已经审理了大批量的采取类似取证方式的计算机软件侵权案件,在这些案件中,绝大多数被告都承认使用了涉案软件。[⑧]

  最后,权利人远离侵权证据,而侵权人因实际控制服务器而对于侵权证据唾手可得是客观事实,四、 取证方式的完善(作者:吴旭华 方超强,来源:知产库)

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