服务器端软件侵权举证责任的分配及标准(2)

　　3、服务器不一定设置在办公场所。

　　即便服务器未进行托管，基于服务器的工作原理，只需通过网络即可管理服务器，故理论上服务器可以设置在任何地方，而无需设置在办公场所。实践中，出于管理、场地等因素考量，服务器所在地与办公场所不一致的情况普遍存在。权利人无从确定服务器的具体所在地，以致根据惯常操作申请到侵权人经营场所进行证据保全往往不见服务器，无法直接进行证据保全。

　　二、传统取证方式的局限和突破

　　（一）传统取证方式的局限性

　　在传统的软件侵权案件中，无论是微软公司（譬如Office软件、Windows软件）、奥多比公司（Photoshop软件），还是欧特克公司（AutoCAD软件），均先提交初步的侵权证据，然后申请法院进行证据保全，进一步获得直接的侵权证据。虽然提交的初步证据，视个案情况不同而具有多样性的特点，但整体的取证手段和模式基本上一致。

　　以微软为例，其在宁波市中级人民法院起诉的一个案件中就曾以被告公司发布的一则招聘信息作为侵权的初步证据，因该招聘信息中要求应聘者“能熟练运用Office等办公软件”，而微软从自身数据库中并未发现被告公司购买正版软件的记录。微软据此向法院起诉并申请了证据保全，最终成功在被告公司场所保全到了其使用盗版软件的证据。[③]。

　　在该种取证模式下，由于涉案软件几乎都是公司办公所必备的软件，普遍安装在员工的办公计算机上，只要法院在保全时控制被保全的办公场所，就基本可以保全到所需的侵权证据。

　　然而在服务器端软件侵权的情况下，这种取证模式却很难奏效。在该种模式下，由于初步证据往往不足以单独证明侵权行为的成立，因此通过法院证据保全获得的证据往往是据以认定侵权成立最为关键的证据。而前文已述，由于服务器不在办公场所的情况非常普遍，即便法院控制办公场所也未必能直接获取侵权证据。且服务器均可以进行远程登录控制，在保全现场对该种恶意的远程删除行为客观上难以控制，故而侵权证据在保全过程中灭失的风险非常大。

　　（二）取证方式寻求突破

　　由于传统取证方式的局限性，如何在服务器端软件侵权案件中采取行之有效的取证方式，便成为权利人维权的当务之急。在磊若软件公司针对Serv-U软件维权以及奥托恩姆科技有限公司针对MDaemon软件维权的系列案件中，采用计算机领域公知的命令取证的方式，为权利人、法官以及律师提供了一个全新的思路。

　　在该类型案件中，权利人采用了Telnet、FTP、ns lookup等一系列计算机领域公知的、权威的、稳定的命令来进行举证，其中Telnet、FTP命令用以证明侵权行为存在，而ns lookup命令则用以查明涉案服务器IP地址，进而查实服务器所在地以及其实际控制人。权利人通过在公证处进行取证操作，将全部过程以及反馈的信息予以公证，以此作为主要证据起诉对方构成侵权。

　　在此，以Telnet命令为例，详细阐述其取证原理。所谓Telnet命令是一个远程登录命令，在Internet上有着广泛的应用，提供了在Internet上异质网之间传递数据和控制信息的重要办法，允许一台计算机中的程序像访问本地服务器一样访问远程一台主机内的资源。[④]

　　根据telnet命令，只要在计算机“运行”或者DOS命令框中依次输入“telnet-空格-域名-空格-端口”，计算机就会将这一访问请求转化成数据包，根据其自动解析的域名指向服务器的IP地址，向该服务器特定端口发送请求登录的数据包。如果该端口已被所安装的软件占用，则服务器会自动生成一条该端口占用软件的信息，反馈给请求登录的计算机。而这一系列过程，除了第一步输入“telnet-空格-域名-空格-端口”外，“数据打包-IP解析-数据传输-信息生产-反馈”均由计算机根据其程序自动生成，不存在人为篡改和控制可能。(作者：吴旭华 方超强，来源：知产库)