服务器端软件侵权举证责任的分配及标准(4)

　　此类判决，以北京市高级人民法院就奥托恩姆科技科技有限公司诉北京恒久财富投资管理有限公司计算机软件著作权侵权一案作出的二审判决为代表，案号（2014）高民终字1595号。在该案中，原告提供的关于被告侵权的证据仅一份（2013）沪徐证经字3339号公证书，而该公证书用以证明侵权成立的直接内容，是原告通过“telnet mail.hengjiuwm.com 25”以及“telnet mail.hengjiuwm.com 110”命令所取得的含涉案软件版本信息的服务器反馈信息。二审法院在侵权事实认定中直接确认：“本案相关的公证书表明，恒久公司未经合法授权，复制了涉案软件，构成了对奥托恩姆科技公司的计算机软件著作权的侵害，依法应当承担停止侵权，赔偿损失等法律责任。”[⑤]

　　2、一味否决型

　　认为计算机反馈信息不具有一一对应性，且字符不是软件代码本身，不足以证明证明侵权事实成立。

　　此类判决，以浙江省高级人民法院就磊若软件公司诉浙江双枪竹木有限公司计算机软件著作权侵权一案所做二审判决为代表，案号为（2014）浙知终字第106号。该案中，浙江省高级人民法院认为“磊若公司在本案中据以指控双枪公司实施侵权行为的唯一证据是（2013）浙杭东证字第7007号公证书。根据该公证书的内容，磊若公司使用telnet程序检测双枪公司网站服务器的21端口时，出现了‘220serv-uftpserverv6.4forwinsockready…’字符，虽然该字符与涉案软件名称存在一定关联，但该字符并非计算机程序或其有关文档，而且该字符本身也不能反映任何计算机软件的内容，在未对涉案软件和寄放双枪公司网站的服务器所装载的软件的源程序或目标程序代码进行实际比对的情况下，仅凭上述字符与涉案软件名称存在一定关联，难以认定双枪公司存在侵权行为。”[⑥]

　　3、理性认可型

　　认为计算机反馈信息具有较高的盖然性，在被告无相反证据证明其未侵权的情况下，认定侵权成立。

　　此类判决，以上海市第一中级人民法院做出的磊若软件公司诉复旦大学附属肿瘤医院计算机软件著作权侵权纠纷二审判决为代表，案号（2014）沪一民五知终字第45号。在该案一审中，一审法判决径直认定了原告提供的telnet命令反馈结果证据的唯一性和确定性，进而被告在无相反证据证明其未侵权的情况下，认定侵权成立。

　　而二审判决则对一审的认定做了纠正，转以证据盖然性作为侵权认定的突破口，认为“在案证据显示，服务器控制者可以通过修改软件的相关设置，以欺骗黑客、躲避网络袭击，这种操作在技术上是可以实现的。在服务器控制者修改软件相关设置的情况下，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果不一定能真实的反映目标主机上是否实际安装、使用了涉案软件。

　　因此，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果并不具有确定性和唯一性，原审法院认定其具有真实性和确定性的结论有误，本院对此予以纠正。但是，如果运用telnet命令远程登录主机所获取的反馈信息显示有相关软件的信息，则认定目标主机安装、使用了涉案软件的盖然性程度很高。因此，被上诉人主张其修改了相关设置，则应提供证据予以证明。本案中上诉人并未提供相关证据，故上诉人主张其修改了相关设置的上诉理由，本院不予采纳。[⑦]

　　笔者以为，上述三种司法观点以第三种“理性认可型”最具合理性：

　　从证据本身而言，该观点兼顾了反馈信息唯一性不足而盖然性较高的事实；从举证责任分配而言，该观点也充分考虑了原被告双方距离证据的远近，并未僵化的适用“谁主张、谁举证”的原则，而是发挥了法官在个案中灵活分配举证责任，以最大程度保证个案公正的应有作用；从客观现状而言，也充分考虑到了权利人举证的高难度，以及若全面否认通过计算机命令举证，将会导致软件侵权进一步猖獗的负面社会效应。(作者：吴旭华 方超强，来源：知产库)