浙江省高级人民法院审理乐清市大东方制衣有限公司与报喜鸟集团有限公司、浙江报喜鸟服饰股份有限公司、香港报喜鸟股份有限公司不正当竞争纠纷一案民事判决书(3)

　　宣判后，大东方公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决以主观推断代替客观事实和证据，在没有证据支持的情况下，认定上诉人授权他人在各地销售香港报喜鸟"德派"西服，将上诉人从单纯的加工方认定为本案所涉不正当竞争关系中搭便车的生产者和销售者，显属认定事实不清；二、原审判决适用法律不当。1、原审法院对不正当竞争纠纷案件直接适用定额赔偿有误；2、在定额赔偿的基础上又判令上诉人赔偿调查费用是错上加错。 综上，原判认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
　　报喜鸟集团、报喜鸟公司答辩称：一、原审判决高度盖然的认定昆明、鄂尔多斯、安阳、张家口市等地销售的香港报喜鸟"德派"西服系大东方公司生产和销售p认定事实清楚；二、原审适用法律正确。1、因侵权人获利难以查清，原判适用定额赔偿并无不当；2、广告费等也属侵权救济的合理开支，原判予以保护正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
　　原审被告香港报喜鸟在庭审中陈述的意见与大东方公司相同。
　　对当事人各方均无异议的事实，本院予以确认。根据当事人上诉和答辩的内容，本案争议焦点有三，本院逐一分析认定如下：
　　一、大东方公司有无生产和销售香港报喜鸟"德派"西服
　　根据"谁主张谁举证"原则，证明大东方公司生产和销售或授权他人销售香港报喜鸟"德派"西服的举证责任在于报喜鸟集团、报喜鸟公司。一审期间，报喜鸟集团、报喜鸟公司举证证明了如下事实: 1、金将西服店将其所有的"德派"注册商标依法转让给大东方公司，在本案侵权期间，大东方公司系"德派"注册商标所有人。香港报喜鸟授权、许可大东方公司在"德派"西服上使用其企业名称；2、乐清市工商行政管理局查处大东方公司时，查扣了一批香港报喜乌"德派"西服，包括上衣525件，西裤4375条。大东方公司法定代表人朱琴汉在接受该局询问时，承认制造并销售香港报喜鸟"德派"西服； 3、香港报喜鸟出具给大东方公司法定代表人的授权委托书明确载明授权范围包括制作、加工和销售； 4、大东方公司抗辩其仅加工了少量香港报喜鸟"德派"西服，但未能举证证明将这些产品返销香港报喜鸟。相反，在昆明、鄂尔多斯、安阳、张家口市等城市销售的香港报喜鸟"德派"西服上，标注的生产制造商名称、地址、电话号码与乐清市工商行政管理局查获的香港报喜鸟"德派"西服完全一致，大东方公司一审代理人在一审庭审中也不能说明在昆明、鄂尔多斯、安阳、张家口市等地销售的"德派"西服与其生产的"德派"西服在做工、布料等方面的区别。本院认为，在大东方公司没有证据证明这些香港报喜鸟"德派"西服系他人生产、销售的情况下，报喜鸟集团、报喜鸟公司提供的证据已形成了优势证据。依据这些证据，已足以认定大东方公司生产和销售了或授权他人在昆明、鄂尔多斯、安阳、张家口市等地销售了香港报喜鸟"德派"西服。况且，在一审庭审调查中，当大东方公司辨认报喜鸟集团、报喜鸟公司从安阳等地购买的香港报喜鸟"德派"西服实物三件时，大东方公司特别授权代理人陈述除西服外套外，其余系大东方公司生产。即大东方公司在本案中就该争议焦点存在诉讼上的自认。鉴于大东方公司提起上诉，二审期间，本院要求大东方公司再次当庭辨认被控侵权实物，大东方公司特别授权代理人陈述除水洗唛有不同之处外，其余与大东方公司生产的香港报喜鸟"德派"西服没区别。综上，大东方公司生产和销售或授权他人在安阳、张家口、昆明等地销售香港报喜鸟"德派"西服的事实有充分的证据支持，足以认定。
　　二、本案损失赔偿数额的确定(作者：未知，来源：互联网)