旧货翻新销售中商标侵权判定的是与非——以商标权用尽原则的适用为分析中心(4)

　　但本案的上诉人认为上诉法院对初审法院判决中的修改时错误地，因为上诉法院在第一项修改中允许被告继续使用“Champion”这一商标，这一点等于原告受到侵犯的商标不予法律保护。据此，上诉人向最高法院提出了申诉，该申诉请求被最高法院接受，并于1947年对该案进行了审理。最高法院认为，一审被告的行为会给产品的用户造成错觉，这一点是不容怀疑的，因此上诉法院的决定（即被告行为构成商标侵权和不正当竞争）是正确的。但对于被告是否可以继续使用“Champion”这一商标问题，最高法院法官道格拉斯（William Q.Douglas）作了精辟的阐释。他认为，本案涉及的火花塞属于二手货，尽管是用过的，但毕竟还是“Champion”牌火花塞。从质量上看，用过的火花塞不会达到新火花塞的水平，不过这一点同用过的“福特”（Ford）牌汽车没有什么本质的区别。我们总不能因为一辆“福特”牌汽车由于对阀门重新组装或者换了一个活塞环就责其必须把“福特”商标从汽车上除去，否则就不能出售。他还引用了1924年在“Coty”案中当时最高法院大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr.）说过的一段话：“一件商标给予其所有人的排他权只能用来保护其产品的声誉，以防止他人的产品利用该商标。在一件标志的使用方式并没有欺骗公众的情况下，该标志还达不到不许别人用来出售真实产品的神圣地步。”?
　　所以，道格拉斯认为，如果对旧产品的修复过于彻底而从根本上改变了原物的特征，则使用原商标可能会有不妥（尽管可能注明了“修复”）。但本案的情况并非如此，被告对旧火花塞的修理并非赋予该火花塞新的设计，只不过在质量上修复的火花塞不及新的火花塞，但这一点是所有二手货的特点。实际上该火花塞的价格也低于新火花塞。只要是作为修理过的产品出售，不欺骗公众，产品本身质量的优劣并非关键。从实际情况看，被告可能会从利用原告的“Champion”商标中得到一些好处。但只要被告的作法不损害原告的利益，可以适用商标穷竭理论，因为这种使用时允许的。上诉法院所规定的必要注明已足以使本案原告得到应有的保护。以此，最高法院维持了上诉法院的决定。
　　美国第九巡回上诉法院也认为，如果修理的实质是把原始商品的商标标注到一个构造完全不同的商品上，那么这就是商标侵权行为?。这可以体现在另一个典型案例“宝路华（Bulova）手表公司诉阿勒顿公司”案?中，被告把原告所生产的表的运行程序装到了另一个新的表中，并在新表的表面使用了原告的Bulova标志。法院认为，这个新表并没有达到构成一只“Bulova”表的条件，所以当被告在没有得到授权的情况下重新组装带有原告商标的商品并售卖该商品时，其侵犯了原告的商标权。
　　从上述美国案例提及的观点，我们可以得知：对于商标权用尽原则可否适用于旧货翻新销售，美国司法实践中主流观点区分商品是否进行实质性改动，若无，则运用商标权用尽原则认定销售行为合法。如果其实质上已经是成为了一个不同于原始商品的“新”商品，显然其再售时不能适用于商标权穷竭原则，其仍需受到商标权的限制[13]。除此之外，还要在翻新销售的旧货上充分披露详情，避免消费者产生混淆。
　　四、商标权用尽原则在我国旧货翻新销售中适用的基本向度
　　当前，自然资源的枯竭、生态环境的破坏和服务处置成本的上升使得企业、社会和环境的可持续发展面临严峻挑战，旧货翻新销售能够创造显著的经济效益、社会效益和生态效益。作为国际态势的旧货翻新销售，比较有影响的企业有美国卡特彼勒公司（机械零件的再制造）、德国大众汽车公司（发动机的再制造）、国际商业机器公司（计算机翻新）富士施乐公司（复印机和打印机的再制造）、思科公司（交换机的翻新）这些企业都具有一个共同的特点：既从事新产品制造又从事旧货翻新。实际上，由于旧货数量巨大、增长迅猛，且部分旧货具有潜在的、长期的危害性，国家也鼓励旧货特别是电子产品的翻新，以符合经济和社会的可持续发展需要。然而，何谓“翻新”“翻新”与“修理、修复以及再造”有什么区别与联系，相关的法律法规甚或相应的政策文件中并对此加以界定，理论界和实务界也表述不一○16，这就必然导致部分旧货翻新销售行为偏离正常轨道，引发商标侵权等法律纠纷。笔者认为，翻新是一种特殊工艺（工序），其目的是使尚有使用价值的旧货产品的外观或者性能恢复到原厂生产出来的状态，比如对旧货进行打磨、除尘之类的普通清理行为、对旧货进行修理或者修复，但它区别于产品的再创造行为。针对不同的旧货产品，翻新工艺（工序）并不相同，翻新程度也不相同。考虑到翻新行为的复杂性，针对旧货翻新销售是否适用商标权用尽原则，本文借鉴美国司法实践的做法，提出我国司法实践中应秉持以下二维向度。(作者：李晓秋、吴罡，来源：互联网)