旧货翻新销售中商标侵权判定的是与非——以商标权用尽原则的适用为分析中心(3)

　　持“否定论”者以旧手机翻新为例，首先肯定认“旧机翻新”具有违法性，认为该行为产生了三个层面的危害结果：就原手机生产公司而言，其应有的市场份额被翻新销售人的组装机所挤占和替代，其良好商誉可能因为“售后混淆”而产生无形损害；就消费者而言，其因为信赖手机商标标识而误认购买，虽然商品组建均源自原手机公司，但与同样的新品相比却质量低下，而且没有正常的维修服务和质量保障；市场秩序受到了破坏，产生了不正当竞争。据此，对于商品经过某种程度的消费后再次回到流通领域后的商品的内容没有发生变化但性质发生了变化后，均不再适用商标权穷竭原则[8]。深圳市中级人民法院在“诺基亚公司诉深圳某贸易公司侵犯商标专用权”案的判决中指出，“被告未经原告的许可，销售带有系争商标的旧手机，或即便其销售的是原告旧手机的翻新机，同样也是对原告注册商标专用权的侵犯，也会对原告商标造成不良影响，损害了商标权人的利益”[9]。这一理由即明确否决了商标权用尽原则的适用。
　　笔者认为，“肯定论”和“否定论”既有合理性，也存在不足。肯定论者的研究虽然从翻销行业存在的客观性、循环经济发展的必要性诠释了商标权用尽原则适用的合理性，但忽略了翻销行业细分的必要性，未对翻新技术做出认真的界分，扩展了商标权用尽原则适用的范围，过分偏重于旧货产业的发展，可能损害商标权人的利益。持“否定论”的学者径直将“翻新销售”定性为非法行为，悖离客观现实，割裂了循环经济的内在机理，过分关注商标权人的利益，恐不利于旧货市场的进一步发展。因此，对于旧货翻新销售行为的商标侵权判定是否援引商标权用尽原则，任何片面的回答都不能说服对方，它需要更加全面的剖析和客观地审视。
　　三、商标权用尽原则在旧物翻新销售中适用的比较法启示：美国样本
　　关于在旧货翻新销售中如何认定侵犯商标权侵权这一问题，特别是商标权用尽原则能否作为侵权认定的抗辩理由，其他国家也都发生过，但结论并不相同[10].商标权用尽原则首先由美国司法机关提出，随后得到许多大陆法系国家的援引和国际条约的关注[11]。所以，对于商标权用尽原则在旧物翻新销售行为中可否适用，美国已在很多判例中做过探讨，积累了丰富的经验，值得借鉴。
　　在美国法院处理的案件中，1947年联邦最高法院审理的“查普林（Champion）火花塞公司诉桑多斯”案?无疑对后来相类似案件的审理产生了深远的影响，它至今仍被很多法院所引用，而且在商标法的教课书中几乎成为必不可少的案例[12]。在该案中，一审被告桑多斯等（被申诉人）回收使用过的“查普林”牌的火花塞，并对其进行修理，同时将“Champion”一词贴在火花塞的包装箱上，并注明了该火花塞的型号等。除此之外，被告还在包装上注上“精加工火花塞，质量可靠”，以及“精加工翻新火花塞”等，每个箱子中有若干小盒分装每个火花塞，每个小盒子上也注明了该火花塞是经过翻新的产品，但被告并没有在包装上注明自己的姓名和地址。对于被告的这一翻销行为，原告认为其商标权受到了侵害，以商标权和不正当竞争为诉因在联邦地区法院提起诉讼。地区法院判桑多斯等人侵犯了原告的商标权，并禁止被告继续出售经过翻新的火花塞，除非被告做到以下四点：（1）从其产品的包装上除去“Champion”商标和型号说明；（2）将火花塞重新涂上灰、棕、橙黄或绿色油漆；（3）在火花塞上压印“经修复”的字样并涂上白色油漆；（4）在产品的包装箱上注明该火花塞原产于原告，后经被告修复翻新的字样。
　　由于地区法院只适用了禁令救济而不同意原告要求的利润赔偿，原告就此向第八巡回上诉法院提出上诉。上诉法院认为，一审被告桑多斯等人的行为不但构成了商标侵权，而且也构成了不正当竞争。但在适用救济的问题上法院不但没有同意原告提出的利润赔偿要求，反而认为初审法院对被告的四点要求过于严苛，因此对该四点要求作了如下修改：（1）被告不必将“Chanmpion”商标和型号说明从修复后的火花塞上除去；（2）被告必须将“经修复”的字样压印在火花塞上，并且这种注明必须是永久性的；（3）取消地区法院所作的第四点要求。(作者：李晓秋、吴罡，来源：互联网)