旧货翻新销售中商标侵权判定的是与非——以商标权用尽原则的适用为分析中心(2)

　　（三）商标权用尽原则适用的条件
　　作为一种权利限制机制，商标权用尽原则体现了对商标专用权的限制，但这种机制的建立并不是他人用来损害商标权人商誉和利益的工具。为了防止滥用此原则给商标权人带来不必要的限制和损害，应设定适用条件，确立适用范围的边界。根据商标权用尽原则的意蕴，适用商标权用尽原则一般应符合以下四个条件：一是商标权合法存在，即商标是合法取得的，商品出让人对该商标享有权利，是合法的商标权人或许可使用人。二是商品是 经商标权人自己或者经其许可的他人投入流通领域。如果商品首次投入流通领域时未经商标权人同意，那将严重地损害商标权人的利益，不能适用商标权用尽原则。三是他人再销售时并未破坏商标与商品之间的对应关系。商标的基本功能在于其识别性，能够区别商品的来源，经营者期冀该商标能使消费者在众多的商品中识别出该商品，购买该商品，并能保持对该商标的忠诚度和粘附度。如果他人再次销售时。切断了商标与商品之间的联系，比如销售者实施反向假冒的行为，就会导致消费者无法辨认该商品的真正来源，阻断商标功能的正常发挥，损害商标权人和社会公众的利益。比如我国《商标法》第57条第1款第5项规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，属侵犯注册商标专用权。四是商品状态或性质未发生变化。如果带有商标的商品经商标权人首次出售后，其状态发生了变化，诸如出现了损坏、变质等情形，在二次销售中如将会使消费者误认为商标权人的商品质量低劣，这将损害商标权人的商誉，不应适用商标权用尽原则。正如《欧共体理事会商标指令》（Council Regulation （EC）No207/2009 of 26 February 2009 on the Community Trade Mark）⑧第13条第1款首先规定了“共同体范围内的商标权用尽原则”：在共同体范围内，商标权人或经其授权者将带有该商标的商品投放市场后，商标赋予商标权人的权利不得用来禁止他人在该商标上继续使用该商标。第2款则规定：商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量有变化或损坏的，上述第1款不适用⑨。
　　二、肯定抑或否定：商标权用尽原则在旧货翻新销售中适用的争议
　　近年来，随着循环经济理念的引入，包括旧货翻新销售等在内的旧货二级市场的快速发展，关于商标权用尽原则能否适用于广义的商业流通环节，无论是国际国内，均未能达成一致的意见。比如，国际保护知识产权协会（International Association for the Protection of Intellectual Property，简称AIPPI）曾在2008年9月10日的波士顿代表大会上就广受热切关注的产品回收利用（recycling）和修复（repair）中的知识产权权利穷竭问题（exhaustion of IPRs in cases of recycling and repair of goods）公布 了Q205决议。针对二次流通中的商标权穷竭，国际保护知识产权协会认为，商标商品的维修和小调整不构成商标侵权，对于商品重要部件的变更和复制构成侵权，循环利用如果是在首次投放市场后发生改变或受损害的产品权人可以基于法律原因反对本商标产品的商业化⑩。但是国际保护知识 产权协会的共识并不能统一各国存在的分歧和论争，暂时还未形成指导性的示范立法或条款，该方案目前尚处于未决状态?。在我国，针对旧货翻新销售中是否适用商标权用尽原则，也存在“肯定”和“否定”两种观点。
　　持“肯定论”这认为，根据商标权用尽原则，因为商标的指代功能和识别功能在首次销售时已经发挥了作用，商标权人已经从中得到了合法利益，所以，基于不能重复取得同一种利益的原则，一旦商标权人出售其带有商标的商品后，商标权人对于该商品即失去了控制权。也就是说，商品经过一次销售后，其随后的流通状态，即使是进行二次销售，商标权人都没有控制的权利，也不能从中获取利益。简而言之，对于旧货翻新销售行为而言，旧货在被翻销人回收受理之前，是经商标权人或者其授权人许可、合法进入流通领域的，那么翻销人的翻销行为即使会造成混淆可能性的出现，只要按照《中华人民共和国循环经济促进法》（以下简称《循环经济促进法》）的规定，在显著位置表明为再利用产品，就可保留或使用原产品注册商标对外销售，无须原产品商标权利人许可，翻销人也可以以商标权人对翻销商品的商标权用尽原则来作为抗辩理由，从而认定翻销人的翻销行为不属于侵权行为 ，属于侵权的例外[7]。(作者：李晓秋、吴罡，来源：互联网)