论版权法上使用者利益的保护(6)

　　（二）首次销售原则对使用者利益的保护及其限制
　　首次销售原则（first sale doctrine）是版权法在版权人的排他权和作品载体所有人的物权之间进行利益平衡的结果，它指的是合法制作的作品原件或复制件首次合法进入市场后，原件或复制件所有人对于该作品的进一步销售、赠与或其他方式进行流转的行为，无须经过版权人同意。首次销售原则起源于司法创制，为多国版权法所明文规定。 [14]104首次销售原则适用的重要前提是存在合法复制件或原件的销售合同关系，而判断是许可使用合同还是销售合同，法院存在两类基本的解释方法：实质主义与形式主义。前者是指法院需要对协议予以全面考察，而不仅从合同名义上来看是称之为许可还是销售，它要考虑合同条款的本身性质。后者是指系争合同究竟是许可合同还是销售合同，主要从权利人提供的合同条款和定义来判断，特别是如果合同明示使用者系依据许可合同而取得授权使用，并限制使用者转让复制件的权利，且对使用权限做出了重要限定，则法院更倾向于认定为许可合同。[15]
　　在我国，尽管成文法上并未明确规定首次销售原则，但它以法理的名义而为法院所广为承认。例如，在“郭映奕与广东飞碟文化传播有限公司著作财产权纠纷上诉案”中，法院认为，被告“销售的CD碟是侵权光碟……故不存在郭映奕上诉所称发行权‘权利用尽’问题”，其销售行为构成侵权{7}。在“深圳市大族激光科技股份有限公司诉温州市嘉泰激光科技有限公司计算机软件著作权纠纷案”中，法院认为，被告向第三人以出售的方式提供涉案软件复制件是一种发行行为但“计算机软件的复制品经合法发行后，复制品的所有人可以再次转让发行，著作权人无权予以制止”。而且，法院还采实质主义来判断是否适用首次销售原则。法院认为由于软件开发商营销方式的多样性，并非所有的软件合法复制品均存在发行权用尽。如软件开发商对特定客户以使用许可协议方式约定使用主体和使用范围的条件下提供的合法复制品，就不存在发行权用尽。”本案中的权利人在销售软件复制品时“没有书面约定该软件复制品不得转让，软件许可证协议中也没有规定软件使用的禁止事项”。虽然权利人对其出售的每套软件复制品均配备一枚软件狗，能有效地控制软件的使用范围，但应当解释为权利人仅对每套软件复制品的使用范围做出限制。因此，合法取得软件复制品及软件狗之后，购买方有权再次予以销售{8}。
　　在学理上，首次销售原则具有四个方面的重要作用。[16]第一，它使得作品合法复制件的二手市场得以摆脱版权人的控制，从而使得公众更易于获取版权作品。因为二手市场的存在，版权人不得不降低作品价格，从而促进作品的可获得性；它也使得图书租赁等商业模式得以存在。譬如，某公司通过会员缴纳押金的方式获得借阅图书的服务上门，促进了公众获取作品的机会。如果没有首次销售原则，这些商业模式的合法性将会面临挑战。第二，它使得公众能够合法地获取已经绝版的图书或其他文化产品，或者因政治、文化因素而撤回销售的文化产品，或者因权利人无法确定而形成的孤儿作品。第三，它保护消费者隐私。因为对合法复制件的流转无需版权人的授权许可，作品合法复制件可以匿名、私下流转。第四，它降低了交易成本，从而促进了经济效率。如果没有首次销售原则，合法复制件所有人使用作品的权限各不相同，在二手交易时，将面临较高的信息获取等交易成本。
　　但是，首次销售原则对于作品使用者利益的保护也具有局限性。首先，它仅限制发行权。我国法院认为，“著作权的权利穷竭仅指销售的权利穷竭，也即作品的复制件一旦出售，权利人不能就该复制件的再次销售享有权利。但是权利穷竭并不及于复制权、放映权等其他财产权利，上诉人如果要在私人场所之外的公共场所放映权利人的作品，并从中获得经济利益，应该取得权利人许可，并支付报酬”{9}。但是，使用者利益不仅仅在于对合法复制件的转售利益。例如，使用者对作品的修改、利用行为，因为不属于发行权的范畴，因而难以得到首次销售原则的庇护。如果说在数字化时代之前的作品发行是版权人最重要的商业行为的话，那么，在数字技术时代，对作品复制件的使用或转让不再仅限于发行了。在我国，信息网络传播权被认为是独立于发行权之外的一项权利，况且，它对作品的传播脱离了传统的光盘等存储设备。因此，作品使用者面临承担潜在侵权责任的风险。此外，首次销售原则仅适用于复制件所有人，但越来越多权利人使用“许可合同”的名义授权用户使用文化产品，而不再是对作品复制件的转让。销售或赠与将导致复制件所有权转移给受让人，但出租或许可使用则仅使得受让人临时、合法的占有作品复制件而已，用户应预期该合法占有是有期限的、是需要返还占有物的。(作者：梁志文，来源：法律科学)