论版权法上使用者利益的保护(10)

　　权利穷竭原则不仅适用于传统有形复制件，也适用于数字化复制件，是解决使用者利益保护的重要途径。如同计算机软件使用者一样，其他数字作品复制件的使用者同样可以进行备份、为其使用目的而修改作品或者予以转让复制件，其行为并不构成侵权。当然，人们存在的担心是，由于数字化作品的复制趋于完美，如果使用者转让复制件但同时又保留一份的话，将会严重影响版权人的利益。[20]这一问题在软件保护中同样存在。因为权利穷竭作为侵犯版权的抗辩事由，应由被告来承担举证责任，即，使用者须举证证明未有保留数字化复制件。因此，它不会严重影响版权人的利益。
　　第三，权利穷竭原则的适用应区分作品载体的销售与作品使用的许可。毫无疑问，版权人可以通过许可他人行使某些专有权的方式来使用作品载体；在使用作品属于许可之情形下，使用者利益不仅取决于许可合同的明示条款，也适用于基于当事人合理预期的默示条款。默示许可原则可以适用于版权作品许可使用之情形；但作为被许可人的使用者并不能享有权利穷竭原则下的特权。故区分使用者占有作品载体系基于许可使用合同还是销售合同，是适用权利穷竭原则的重要标准。如前所述，这也为我国法上首次销售原则的司法案例所承认。
　　但是，如何判断系争合同究竟是许可使用合同还是销售合同？我国法上尚未有权威的案例来提供法律标准。在美国法上，许可/销售的区分标准是由法院逐步发展出来的。尽管法院所采纳的区分方法难以准确分类，但大体上可以包括五类：权利保留（reservation of title）方法、合同控制方法、《统一商法典》控制方法、经济现实性（economic realities ）方法和永久占有（perpetual possession ）方法。[21]在数字复制件条件下，笔者赞同将永久占有标准作为判断许可/销售的区分标准。在该标准中，法院不是按照合同形式（名义上是许可使用还是销售）来判断，而是要看使用者占有复制件的权利是暂时的还是永久的。如果使用者有权永久占有作品复制件，或者其所支付的对价与占有期限无关，则该合同属于销售合同，相反，如果使用者占有复制件的预期是暂时的，或其支付的对价与占有期限有关，该合同就属于许可使用合同。
　　（三）数字技术条件下权利穷竭原则的应用
　　在数字技术条件下，合法获得作品数字复制件的使用者也应该和传统有形复制件所有者一样，能够享有合理使用作品的特权（privilege）；版权人销售复制件的行为将使得对作品的合理使用行为不再受专有权的控制。这些情形中的典型例子有：
　　第一，数字化媒体的转让行为。[16]938-939在网络环境下，人们经常从网络音乐商店购买mp3等数字化媒体文件，从而获得了该音乐数字媒体一份复制件的所有权。依据首次销售原则，该购买者很难对该数字复制件予以转售或赠与他人。其原因是，数字复制件的转售或赠与行为都将涉及下载等复制作品的行为，除非将存储该音频文件的硬盘或播放机一起转让，才不涉及复制权的问题，而首次销售原则所限制的专有权仅为发行权。但是，如果按照权利穷竭原则，则该购买者的转售行为是否合法，须从三个层次来判断。首先，使用者是否合法获取了该复制件的所有权？如是，则第二个问题是：使用者对数字复制件的复制行为，例如，将其复制到转让的播放机或作为电子邮件附件发送到受让人邮箱，是否为实现所有权利益所必须？如是，则第三个问题是：购买者是否还保留有该音频文件的复制件？如果没有保留，则权利穷竭原则将得以适用。
　　第二，为设备转换而对作品进行必要修改、复制或规避技术措施的行为。在传统上，图书所有人可以自由采取任意方式阅读作品，为自己方便而添加封面或拆分书籍。[16]938-939但是，在数字技术条件下，使用者所购买的作品可能仅在某一平台上使用。例如，在苹果iTunes音乐商店购买的音乐往往只能在苹果设备上播放。特别是考虑到版权人普遍采取技术措施来保护作品不受任意复制的情形下，使用者如果要将其购买的音乐文件转换为与其他平台兼容的复制件，则不得不规避或借助技术设备规避此类技术措施。在许多国家对技术措施限制规则并不明确的情况下，此类规避行为的合法性必然会存在疑惑。例如，我国《信息网络传播权保护条例》第12条规定的四种例外情形中就不能涵盖此种规避行为。然而，依据权利穷竭原则，其合法性的判断将明显清晰很多。(作者：梁志文，来源：法律科学)