论版权法上使用者利益的保护(5)

　　与通过销售合同而形成的合理预期不同，权利人的在先行为也产生作品使用者的合理预期。在“叶根友诉无锡肯德基有限公司、北京电通广告有限公司上海分公司侵犯著作权财产权纠纷案”（以下简称为叶根友案）中，权利人创作了计算机字库，并在新浪网等网站提供下载服务。因为权利人是以“免费软件”的方式发布其行书字库的，公众有权使用该字库；被告使用了从网上下载的“叶根友行书字体”工具中的“新”、“春”、“快”、“乐”等7个字，在新春期间制作并张贴春联、窗贴等行为乃属于默示许可之行为，不构成侵权{5}。
　　默示许可也适用于版权归属的合同关系，这常常涉及交易当事人因主观轻率、无知等原因导致对双方交易对价造成动摇的事由。例如，电影制片人在投资拍摄一部电影时，常常是对某部小说等作品予以改编而成，但有时却未能意识到需要签订一份明确权利范围的书面合同，而法院常常通过推定当事人合同目的之存在而认定默示许可。有法院认为影视作品需要巨额的投资和多方主体的合作才能完成，为促使剧本最后能够变成影视作品，作者行使保护作品完整权和修改权，通常不应阻碍影视作品的完成。”作者对作品修改的行为没有提出异议，可以推定同意将其作品修改直至拍成电视剧，但这种使用仅限于为拍摄影视作品使用，并不能解释为可以拍摄之外的方式使用{6}。
　　虽然默示许可对使用者的合理预期利益给予了保护，但是，其对使用者利益的保护存在局限性。首先，默示许可起源于合同法，其适用范围仅限于合同当事人。如果突破合同相对性原则来推定某项使用行为属于经过了版权人的默示许可，则面临制度合法性的问题。特别是当法律并未有明文规定的时候，仅仅通过司法创制突破法律明文规定的规则和公认的法理是存在职权与能力障碍的。在宝洁公司案中，被告宝洁公司与权利人并无直接的合同关系。“飘柔”商标的设计公司对倩体字的使用可以推定属于权利人所默许的行为，虽然宝洁公司对设计公司的创作成果予以后续使用行为也与默许行为有直接关联，但是它与权利人之间却无直接的合同关系。如果说将权利人与设计公司之间的合同关系延及对默许使用所产生的成果的后续使用行为，尚属可接受的范围，那么，在并无对价谈判的使用者与权利人之间，如果未有直接牵连关系，则很难适用默示许可理论了。
　　其次，在权利人所使用的合同文本或采取的技术措施对作品使用行为予以明确限定的情形下，默示许可就很难存在，因而其适用范围是非常有限的。现在大多数文化产品的销售者都会提供最终用户许可协议或附有作品使用条件的条款，这些合同通常都会详细列明权利人所允许使用的具体行为。如果使用者主张对某些使用行为是权利人所默许的，其成立的可能性非常小。除了通过明示合同限制默许行为的存在，权利人采取技术措施保护作品的行为也常常限制了默示许可的适用。例如，技术措施控制数字作品购买者复制作品的份数或欣赏次数、限制对作品的修改，则很难说除此之外而存在权利人对作品使用的默许了。[13]2094在“宝洁公司”案中，法院试图通过合理性标准来判断权利人限制条款的是否具有可适用性。法院认为，尽管权利人可以对购买者的后续使用行为进行明确、有效的限制，但 “这一限制必须是合理的限制，既不应损害购买者的正当利益，亦不能排除购买者的主要权利”。但是，这一做法明显超出了默示许可理论。因为排除当事人主要权利的合同条款是否有约束力，应属于合同条款是否有效的判断问题，而非默示许可是否存在的问题。
　　第三，默示许可的存在取决于许可方的主观意图，其适用具有不确定性。尽管法院和学术理论试图采“客观合理性”标准来判断默示许可中许可方（权利人）的主观意图，但是，它仍然不能离开两个基本前提：默认与许可。(1)关于默认，许可方可以通过撤回的方式否认默示许可的继续存在。在“宝洁公司”案中，如果权利人不主张过去的行为侵权，而是提出今后使用行为必须经过授权，默示许可还能存在吗？同样，叶根友案中，如果权利人不仅在网络上撤回无偿下载的许可方式，对此后的使用者提出明示的使用限制，对此前的使用者以诉讼的方式告知使用限制的条件，默示许可还能存在吗？(2)关于许可协议方面，毫无疑问，权利人可以制定自己的许可条件。权利人对多家最终用户的使用字库产品进行授权，并收取使用费的行为，能否认定其违反默示许可的行为吗？或者说，如果使用者不同意这些许可条款，权利人能否拒绝许可吗？这些问题，乃默示许可理论所不能解决。(作者：梁志文，来源：法律科学)